CE-11001-03-15-000-2021-02423-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA

CONSTITUCIÓN / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / AUSENCIA DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AUSENCIA DE REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – De conformidad con el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 / INCUMPLIMIENTO DE LAS SEMANAS DE COTIZACIÓN – Para obtener la aplicación del régimen pensional anterior / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS FUNCIONARIOS DEL INPEC / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que la autoridad judicial accionada no desconoció lo establecido en el parágrafo transitorio 5° del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia , pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sí tuvo en cuenta que el [actor] pertenecía al régimen pensional especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC; sin embargo, anotó que, para acceder al régimen de transición de la Ley 32 de 1986, era necesario que acreditara haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y, adicional a ello, las 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo. (…) Es claro, entonces, que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada no desconoció lo dispuesto por el

parágrafo transitorio 5° del artículo 48 de la Constitución Política, por el contrario, la norma constitucional fue aplicada de conformidad con la interpretación que para el efecto realizó la Corte Constitucional en la sentencia C-633 de 2007. Así las cosas, se tiene que el análisis del caso concreto que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encuentra respaldo en las anteriores sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por lo que, en criterio de la Sala, esos argumentos resultan razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. (…) Como se puede observar, si bien la Corte Constitucional señaló que la finalidad del parágrafo transitorio 5° del Artículo 48 de la Constitución Política «fue colmar una aparente deficiencia regulatoria» y que «las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, tal como son reguladas en el Decreto 2090 de 2003, no solo no fueron eliminadas con la entrada en vigencia de la reforma constitucional (...)», lo cierto es que de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en esa providencia, no es posible deducir que para acceder al régimen de transición de las actividades de alto riesgo del INPEC no se requiera acreditar las semanas de cotización, pues, de hecho, del contenido literal del Acto Legislativo 01 de 2005 sí es posible inferir que «deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». En los anteriores términos, en criterio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, no incurrió en violación directa de la Constitución, pues

los argumentos expuestos en la providencia del 23 de octubre de 2020, se reitera, fueron suficientes, razonables y acordes con el mandato constitucional del parágrafo transitorio 5° del artículo 48, al considerar que el [actor] no cumplía con los requisitos establecidos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, toda vez que no acreditó que hubiese efectuado la cotización de las 500 semanas en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003. Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el [actor], toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, hubiera incurrido en el defecto alegado. Esto, naturalmente, conduce a confirmar la sentencia del 8 de julio de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que denegó las pretensiones de la tutela de la referencia. 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02423-01(AC)

Actor: JULIO HUMBERTO OVIEDO ESPAÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 8 de julio de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1.Pretensiones El 10 de mayo de la presente anualidad, el señor Julio Humberto Oviedo España, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia1.

Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Se CONCEDA el amparo a los Derechos Fundamentales al Debido Proceso (Art. 29 CP), Seguridad Social en Pensión (Art. 48 CP) a la Tutela Judicial Efectiva (Art. 229 CP), Acceso a la Administración de Justicia, Tutela Judicial Efectiva, Irrenunciabilidad de los Derecho Laborales y violación del principio de favorabilidad en materia laboral, seguridad social y el principio de inescindibilidad de la norma conculcados con la Sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado No. 11001333502020190014201.

SEGUNDO: Se DEJE SIN EFECTOS la Sentencia del 23 de octubre de 2020

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – 1 También consideró desconocidos los principios de «inescindibilidad de la norma» y de favorabilidad. 2 Subsección “E” dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado No. 11001333502020190014201.

TERCERO: Se ORDENE a Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” que, en el término de ley, proceda a emitir nueva sentencia dentro del proceso referido, acorde con la Constitución, la Ley, y el precedente judicial elaborado por el honorable Consejo de Estado Sección

Segunda. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Julio Humberto Oviedo España prestó sus servicios en actividades de alto riesgo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, entre el 1° de enero de marzo de 1995 y el 1° de marzo de 2015. Mediante Resolución GNR 290382 del 29 de septiembre de 2016, COLPENSIONES le reconoció la pensión especial de jubilación al señor Oviedo España. Inconforme con la liquidación, el 10 de noviembre de 2016, solicitó la reliquidación de su mesada, «aplicando en su integridad la Ley 32 de 1986 y lo dispuesto en el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005». Sostuvo que, a través de la Resolución GNR 1134 del 4 de enero de 2017, COLPENSIONES reliquidó la pensión bajo los parámetros de los artículos 20, 21 y

36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y que dicha decisión fue confirmada mediante la Resolución SUB 3394 del 8 de marzo de 2017 y la Resolución DIR 7958 del 26 de abril de 2018. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Julio Humberto Oviedo España demandó a COLPENSIONES, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en mención y, en su lugar, se reliquidara su pensión teniendo en cuenta «el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año junto con los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de conformidad con la Ley 32 de 1986, el parágrafo 5° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005». En sentencia del 6 de noviembre de 2019, el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 23 de octubre de 20202, en la que confirmó la decisión de primera instancia. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la sentencia del 23 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E,

incurrió en violación directa de la Constitución al exigir la acreditación de las 500 semanas de cotización a la fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 y, por tanto, que es contrario a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política que fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. 2 Notificada el 8 de diciembre de 2020. 3 En criterio del accionante, la finalidad del Acto Legislativo 01 de 2005 «era ofrecer claridad conceptual frente a la forma en la cual se pensionarían los empleados de la guardia del INPEC, quienes siempre gozaron de un régimen especial cuyas normas divergían de las del sistema general de pensiones, incluso aún en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por tal razón gozarían de una pensión más benévola la cual se regularía con normas especiales tal y como en efecto lo dispuso el artículo 140 ibidem; ello claro está siempre sin desconocer que quienes se hubieren vinculado antes del 28 de julio de 2003 se les seguirían aplicando lo dispuesto en la Ley 32 de 1986». Finalmente, reiteró que exigir un requisito adicional como lo es la acreditación de 500 semanas de cotización a la fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, desconoce expresamente la naturaleza del postulado constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado mediante el Acto Legislativo 01 de 2005.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 18 de mayo de 2021, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se

notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y al Juzgado 20 Administrativo de Bogotá, a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, como terceros con interés, con el propósito de que rindieran informe. 2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES rindió el informe respectivo y manifestó que la acción de la referencia no cumplía con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, toda vez que se pretendía usar como una tercera instancia del proceso ordinario. 2.2. El Juzgado 20 Administrativo de Bogotá manifestó que la decisión cuestionada fue el resultado de la interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso del actor. De igual modo, sostuvo que no existe sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que haya sido desconocido, «tanto así que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró ajustados a derecho los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada». 2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, indicó que no incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que «para resolver el asunto del demandante se efectuó un análisis armónico de las normas aplicables al caso, como quiera que además del parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, se tuvo en cuenta el primer inciso del artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003» Asimismo, informó que la tesis expuesta en la providencia cuestionada «guarda relación con la señalada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en

sentencia del 23 de octubre de 2020, en donde confirmó la negativa de reliquidar la pensión a una persona que prestó sus servicios en el INPEC, en atención a que no acreditó las 500 semanas de cotización especial que exige el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003», por lo que solicitó que se negara la acción de tutela.

3. Fallo impugnado Mediante sentencia del 8 de julio de la presente anualidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la acción de tutela, por considerar que en relación con los funcionarios que prestaron sus servicios al INPEC «existe un régimen de 4 transición especial y que en este las condiciones establecidas para que proceda la aplicación de lo previsto en la Ley 32 de 1986, no solamente atienden a que los solicitantes hubieren ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, sino que, además, allí se previó que se acreditaran cubiertas las cotizaciones correspondientes».

Asimismo, expuso que el estudio realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, fue razonable, toda vez que tuvo en cuenta las normas pertinentes y aplicables al caso en estudio, «que no fueron declaradas inexequibles y que se adecúan al problema jurídico y a la situación fáctica expuesta en la demanda ordinaria». Precisó, además, que el Acto Legislativo 01 de 2005 protegió las expectativas legítimas de quienes se beneficiaban del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 «el cual, como ya se indicó, exige el cumplimiento de las

condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la autoridad judicial demandada no se sustrajo del análisis de las normas aplicables en conjunto, ya que, como se explicó, los miembros del INPEC que debían pensionarse con el régimen vigente antes del Decreto 2090 de 2003, esto es, el Decreto 407 de 1994, debían cumplir el régimen de transición incluido en el primer cuerpo normativo». Finalmente, en relación con el desconocimiento del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consideró que «dicho argumento no tiene la entidad suficiente para considerar que se incurrió en el defecto reprochado», toda vez que «como se explicó en líneas que anteceden, no fue desconocido por el tribunal accionado y; de otra parte, porque dicho concepto no es vinculante ni constituye precedente».

4. Impugnación La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia y argumentó que se abstuvo de «analizar la finalidad de la norma constitucional quebrantada (...) toda vez que la finalidad del Acto Legislativo 01 de 2005 fue delimitar o establecer que quienes se vincularan antes del 28 de julio de 2003 se les aplicaría a efectos de pensionarse lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 en su integridad, sin que en ningún aparte del origen del parágrafo 5° transitorio se expusiera como requisito adicional cumplir con el régimen de transición del Decreto Ley 2090 de 2003 o el dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», pues es un requisito que no está previsto

en las normas que regulan las pensiones de alto riesgo, «razón que habilita a los jueces a reliquidar su pensión con todos los factores salariales sin que les sea exigible acreditar 500 semanas a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003».

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

5 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del

ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. 6 a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 7 los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 8 de julio de 2021, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, para establecer si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales del señor Julio Humberto Oviedo España, al proferir la sentencia del 23 de octubre de 2020.

3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.1.1. Violación directa de la Constitución Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos.

Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales traen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas a través de subsunción. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando aplica una norma legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional.

4. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, el señor Julio Humberto Oviedo España alegó que la autoridad judicial accionada desconoció lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, al exigir un requisito adicional (semanas de cotización) no previsto para la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que, de conformidad con esa normativa, para acceder al régimen de transición de la Ley 32 de 1986, a su juicio, solo era necesario acreditar que se vinculó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 23 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, realizó un recuento normativo del régimen especial de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y señaló que: En el caso concreto, está demostrado que el demandante nació el 1° de mayo de 1970 y se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, desde el 1° de 8 marzo de 1995, ocupando actualmente el cargo de Dragoneante. De igual forma se encuentra demostrado que adquirió el estatus jurídico de pensionado el 12 de octubre de 2012 y en consecuencia COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez conforme los requisitos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 pero en relación con el IBL tuvo en cuenta las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, pues así se advierte de las Resoluciones Nos. 290382 de 29 de septiembre de 2016, GNR 1134 de 4 de enero de 2017, SUB 3394 de 8 de marzo de 2017 y DIR 7958 de 26 de abril de 2018. Teniendo en cuenta el marco jurídico expuesto en esta sentencia, la Sala considera que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional tienen derecho a que se les reconozca la pensión conforme los

lineamientos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 -20 años de servicios continuos o discontinuos, sin importar la edadsiempre y cuando, se hayan vinculado antes de la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003-28 de julio de 2003y acrediten 500 semanas de cotización en actividades “calificadas como de alto riesgo” -art. 6-, pues según el Consejo de Estado, el parágrafo del artículo 6 de esa disposición no puede aplicarse a los regímenes especiales, en la medida que resulta desproporcionado y contrario a la finalidad de tales pensiones, pues en ellas, se busca establecer requisitos más favorables frente a las condiciones previstas en el régimen general. Debe aclararse, que si bien las sentencias no tienen coincidencia fáctica en cuanto a que no se trata de miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, lo cierto es que en esa oportunidad se hace un análisis acerca de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los empleados que realicen actividades de alto riesgo -como es el caso del actorquienes tienen la posibilidad de que se les aplique la norma anterior al Decreto 2090 de 2003. En esas condiciones, considera la Sala que, si bien el señor Julio Humberto Oviedo España se vinculó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, pues su ingreso tuvo lugar el 1° de marzo de 1995, lo cierto es que para el 28 de julio de 2003 no contaba con las 500 semanas de cotización, habida cuenta que acreditaba 8 años, 4 meses y 27 días de labores

como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia nacional, equivalentes a 432,42 semanas. Luego entonces, esa situación le impide que su pensión sea liquidada conforme las normas anteriores, que, según el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, corresponden a lo señalado en el Decreto 1045 de 1978. Por lo tanto, al no asistirle razón al demandante en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Visto lo anterior, contrario a lo expuesto en la tutela, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no desconoció lo establecido en el parágrafo transitorio 5° del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia5, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sí tuvo en cuenta que el señor Julio Humberto Oviedo España pertenecía al régimen 5 «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». 9 pensional especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC;

sin embargo, anotó que, para acceder al régimen de transición de la Ley 32 de 1986, era necesario que acreditara haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y, adicional a ello, las 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo. A lo anterior se suma que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de octubre de 20206, en un asunto de contornos fácticos y jurídicos similares, consideró lo siguiente:

54. En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.

(...)

63. En este estado, para la Sala es importante recordar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, a