CE-11001-03-15-000-2021-02436-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA /

IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO DISCIPLINARIO - En curso / INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL - Mecanismo judicial idóneo Frente a la solicitud de amparo del derecho al debido proceso enfocada en la ocurrencia de un defecto procedimental absoluto, la Sala se anticipa a señalar que no es procedente porque el proceso disciplinario en el que se predica tal defecto está en curso. En concreto, como se indicó, se observa que el actor alega que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño omitió pronunciarse sobre la nulidad que formuló antes de que profiriera el fallo de primer grado, precisamente porque el auto que corrió traslado para alegar de conclusión se notificó en forma irregular lo que impidió que presentara sus alegaciones finales. En este caso, la Sala encuentra que, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2021, el actor puso de presente la falta de pronunciamiento de la nulidad con lo que se abre la posibilidad de que el superior estudie la posible nulidad. (…) Esa será la oportunidad para que el juez de segunda instancia estudie si se incurrió en violación del derecho de defensa del investigado por la indebida notificación del auto que corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia. (…) Entonces, en el sub examine la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad [art. 6-1, D. 2591/91] en

la medida en que el proceso disciplinario está en curso y es el escenario adecuado para resolver la posible nulidad que alega el actor. (…) En consecuencia, se impone declarar improcedente la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02436-00(AC)

Actor: ÁLVARO VICENTE ANDRADE RESTREPO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta, en nombre propio, por Álvaro Vicente Andrade Restrepo contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño, de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El demandante ejerció acción de tutela contra las referidas autoridades judiciales, por estimar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: “1. Solicito se ampare mi garantía fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Carta Política, para que cobre eficacia dentro del procedimiento disciplinario mi defensa material y el derecho de contradicción

vulnerado por la COMISIÓN SECCIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL DE NARIÑO, ante la omisión en no dar trámite a mi solicitud de nulidad.

2. Una vez otorgado el amparo, pido se ordene a la COMISIÓN SECCIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, anule la sentencia de primera instancia y la actuación subsiguiente, esta es, la referente al trámite de la apelación ante la COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL, y en su lugar, en idéntico plazo se conmine a aquella Autoridad para que se pronuncie sobre mi solicitud de nulidad presentada el 15 de marzo del año en curso y de tal forma se rehabilite el trámite del traslado para la presentación de los alegatos de conclusión...”

2. Hechos De la lectura del escrito de tutela, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El demandante, actualmente, ejerce el cargo de Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto.

La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño adelantó en contra del actor proceso disciplinario No. 5200111020002015-00562-00. En ese proceso se dictó auto de 27 de enero de 2021, por el que se corrió traslado para alegatos de conclusión. La notificación de la anterior providencia se surtió el 1º de febrero de 2021, en horas no hábiles desde el correo de la secretaría de la Comisión Seccional a los siguientes correos: aandrade@cendoj.ramajudicial.gov.co (9:51 p.m.)

j03eppas@cendoj.ramajudicial.gov.co (9:51 p.m.) cseradmjpaspasa@cendoj.ramajudicial.gov.co (9:51 p.m.) El demandante no pudo ingresar al correo oficial aandrade@cendoj.ramajudicial.gov.co porque esa cuenta “presentó dificultad en el acceso para revisión de la información, por contraseña inválida”, según certificó un ingeniero de la Administración Judicial de Pasto. Solo hasta el 11 de marzo de 2021 se le notificó la nueva contraseña temporal y fue posible el acceso a los mensajes. El 2 de febrero de 2021, en horas no hábiles, nuevamente la secretaría de la Comisión Seccional envió comunicaciones a los correos: j03eppas@cendoj.ramajudicial.gov.co (6:59 a.m.) postmaster@procuraduria.gov.co (2:44 a.m.) 1 En los índices 2 y 7 del aplicativo SAMAI puede consultarse el escrito de tutela y su corrección. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Dijo el actor que la “aparente” notificación por estados electrónicos se efectuó el 8 de febrero siguiente, pero al abrir el enlace que se compartió no pudo ver la notificación ni la providencia. A pesar de las irregularidades referidas, el 16 de febrero de 2021 se publicó en la página web de la Rama Judicial el traslado para alegatos de conclusión, que corrió entre el 17 de febrero y el 2 de marzo de 2021, pero el demandante no pudo

acceder al contenido de la providencia. Esa circunstancia le impidió presentar los alegatos de conclusión. El 15 de marzo de 2021, el actor formuló nulidad por indebida notificación del auto de 27 de enero del mismo año. El 30 de abril de 2021, la Comisión Seccional profirió decisión sancionatoria sin resolver la nulidad pedida. El 11 de mayo de 2021, el actor apeló la sanción, pero el expediente no se ha remitido a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

3. Argumentos de la acción de tutela La parte actora señaló que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial vulneró el derecho al debido proceso al no practicar en debida forma la notificación del auto que corrió traslado para alegar de conclusión. A su juicio, la notificación debía ser personal teniendo en cuenta que el proceso disciplinario estuvo un largo tiempo inactivo, por lo que no podía exigirse que estuviera pendiente del mismo.

No basta con afirmar que el correo se envió y se abrió, sino que debe probarse que el “iniciador recepcionó acuso de recibo”. En este caso no ocurrió tal acuse de recibo y como se demuestra con la certificación del ingeniero de sistemas, no pudo acceder al correo oficial sino hasta el 11 de marzo de 2021, fecha en la que ya se había surtido el traslado sin que se le habilitara la oportunidad de presentar los argumentos finales en su defensa. Por esa razón pidió la nulidad, pero la Comisión Seccional profirió decisión definitiva sin resolverla, lo que también desconoce el debido proceso. El actor consideró que la acción de tutela es la vía para proteger el derecho

invocado y evitar un perjuicio irremediable, puesto que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial al estudiar la apelación solo revisara la sanción impuesta pero no las razones planteadas en la solicitud de nulidad. Por lo anterior, el demandante advirtió que la omisión en la que incurrió la Comisión Seccional evidencia un defecto procedimental absoluto.

4. Trámite Previo En auto del 2 de junio de 20212, el despacho sustanciador: (i) admitió la acción de tutela; (ii) ordenó notificar a la demandante y a las demandadas y a la señora Luz María Rodríguez Cabrera, como tercera interesada en el resultado del proceso;

(iii) ordenó publicar la providencia en la página web del Consejo de Estado y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; (iv) pidió copia en 2 Índice 9 del aplicativo de SAMAI. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador medio magnético del expediente disciplinario y (v) suspendió los términos de la acción mientras se allegaba dicho expediente.

5. Oposición

El doctor Álvaro Raúl Vallejos Yela del despacho No. 1 de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño, como ponente en el proceso disciplinario No. 5200111020002015-00562-00 adelantado contra Álvaro Vicente Andrade Restrepo, pidió declarar la improcedencia de acción de tutela. Como razones de defensa expuso las siguientes3:

Surtidas las diversas etapas procesales, el despacho sustanciador profirió auto de 27 de enero de 2021 con el que corrió traslado común de 10 días para que las partes intervinientes, funcionario disciplinado y representante del Ministerio Público alegaran de conclusión. La notificación del auto que corrió traslado para alegar de conclusión se surtió por estado, como lo ordena el artículo 105 del Código Disciplinario Único [CDU], en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código General del Proceso [CGP]. En efecto, la secretaría de la Comisión Seccional dejó constancia de 8 de febrero de 2021 de la fijación del estado electrónico No. 008. Cumplido el término de fijación del estado, el traslado para alegatos de conclusión se publicó en la página web y corrió por 10 días. Vencido ese término el expediente ingresó en turno para proferir sentencia. Así que el deber del disciplinable era acudir al sitio web de la Rama Judicial para revisar los estados electrónicos, pues debía estar pendiente en forma periódica del curso del proceso. Por lo anterior, no es cierto que la notificación del auto que ordenó el traslado para alegatos de conclusión fuera irregular ni que procediera la notificación personal y no por estado. Según el artículo 101 del CDU solo se notifican personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. De manera que la notificación personal del cuestionado auto no es un imperativo normativo aplicable para el caso. Sin embargo, informó que bajo una postura garantista el despacho sustanciador,

en el mismo auto de traslado para alegatos ordenó enviar comunicación al lugar de trabajo y al correo electrónico. Por ello, no es admisible que el actor pretenda, mediante el mecanismo excepcional de tutela, enmendar su falta de cuidado al no estar pendiente del trámite del proceso como lo ordenan las normas procesales para el efecto. Según lo indicado, el funcionario disciplinable, al estar enterado desde las etapas primigenias del proceso disciplinario cuestionado, debió estar pendiente del trámite de este y de los correos electrónicos institucionales del despacho judicial del cual es titular, y no únicamente de su correo personal institucional. En ese sentido, no es aceptable justificar la falta de presentación de alegatos en el problema técnico que informó, al no haber podido ingresar a su correo electrónico institucional. 3 Índice 16 del aplicativo de SAMAI. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Además, el envío de las notificaciones por fuera del horario laboral no impide que el funcionario judicial las tenga por recibidas en la hora del día hábil siguiente. Por lo expuesto, no se vulneró ninguna garantía procesal en el trámite del proceso disciplinario objeto de la demanda de tutela. El doctor Julio Andrés Sampedro Arrubla, como Presidente de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial pidió la desvinculación del trámite de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva4.

Tal solicitud la sustentó en el hecho de que dicha Comisión no ha conocido del proceso disciplinario No. 2015-00062, pues al consultar en el Sistema Judicial de Gestión Siglo XXI constató que a penas el 28 de mayo de 2021, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño concedió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, pero no lo ha remitido a la Comisión Nacional para adelantar la segunda instancia. Por lo anterior, la Comisión Nacional es ajena a la situación fáctica y jurídica descrita en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en

sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para 5 lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 4 Índice 13 del aplicativo de SAMAI. 5 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 6 7 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Problema Jurídico A la Sala le corresponde determinar si, en el presente caso, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial con su actuar desconoció el debido proceso invocado por el actor y ello configura un defecto procedimental absoluto en el trámite, previo a dictar sentencia de primera instancia en el proceso disciplinario 5200111020002015-00562-00. En ese sentido, la Sala debe determinar si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad que habilitan el estudio del defecto procedimental absoluto. De la solución al problema jurídico planteado en el caso concreto. Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, la presunta violación al debido proceso del doctor Álvaro Vicente Andrade Restrepo se predica en el trámite del proceso disciplinario No. 5200111020002015-00562-00, promovido como consecuencia de la queja presentada por la señora Luz María Rodríguez Cabrera contra el ahora tutelante por no dar trámite oportuno a un incidente de desacato en una acción de tutela. Ese proceso lo adelantó en primera instancia la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño que en sentencia de 30 de abril de 2021 declaró disciplinariamente responsable al doctor Andrade Restrepo y le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por un mes8. Contra esa decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación. Sin embargo, el demandante advirtió que la referida sentencia y las actuaciones posteriores deben anularse porque la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño debió resolver la solicitud de nulidad que formuló antes de proferir esa

decisión de fondo. 6 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 7 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 8 Se accedió a la sentencia de primera instancia a través del vínculo que informó la Secretaria Judicial de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño en el que puede consultarse el expediente electrónico del

proceso disciplinario 5200111020002015-00562-00. Ver índice 15 del aplicativo SAMAI. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Frente a la solicitud de amparo del derecho al debido proceso enfocada en la ocurrencia de un defecto procedimental absoluto, la Sala se anticipa a señalar que no es procedente porque el proceso disciplinario en el que se predica tal defecto está en curso. En concreto, como se indicó, se observa que el actor alega que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño omitió pronunciarse sobre la nulidad que formuló antes de que profiriera el fallo de primer grado, precisamente porque el auto que corrió traslado para alegar de conclusión se notificó en forma irregular lo que impidió que presentara sus alegaciones finales. En este caso, la Sala encuentra que, en el recurso de apelación interpuesto9 contra la sentencia de 30 de abril de 2021, el actor puso de presente la falta de pronunciamiento de la nulidad con lo que se abre la posibilidad de que el superior estudie la posible nulidad. De todas maneras, es importante precisar que, en los términos del artículo 14610 del CDU, el actor puede formular nuevamente la nulidad en segunda instancia antes de que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial profiera fallo definitivo, para lo cual debe indicar en forma concreta la causal en la que la funda y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan.

Esa será la oportunidad para que el juez de segunda instancia estudie si se incurrió en violación del derecho de defensa del investigado por la indebida notificación del auto que corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia. Valga decir que la acción de tutela no puede usarse como medio judicial alternativo para estudiar asuntos que tienen trámites específicos al interior de los procesos y que deben ser decididos por el juez natural. Entonces, en el sub examine la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad [art. 6-1, D. 2591/91] en la medida en que el proceso disciplinario está en curso y es el escenario adecuado para resolver la posible nulidad que alega el actor. Recuérdese que la acción de tutela es un mecanismo excepcional que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Perjuicio que en este caso no está acreditado. En los anteriores términos, no se cumple uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, razón suficiente para no estudiar los argumentos que la parte actora propone en el escrito de tutela, pues se reitera que existe un medio de defensa judicial en curso y no se advierte perjuicio irremediable alguno. 9 Se accedió al recurso de apelación a través del vínculo que informó la Secretaria Judicial de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño en el que puede consultarse el expediente electrónico del proceso disciplinario 5200111020002015-00562-00. Ver índice 15 del aplicativo SAMAI.

10 ARTÍCULO 146. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En consecuencia, se impone declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el doctor Álvaro Vicente Andrade Restrepo. Por último, en relación con la Comisión Nacional de Disciplina Judicial se advierte que, aunque respecto de esta no se predica actuación alguna que origine la presunta vulneración del derecho al debido proceso del actor, es necesaria su vinculación al trámite de esta tutela por ser la autoridad competente para conocer del proceso disciplinario en segunda instancia, cuyo expediente se remitió el 3 de junio de 2021 a esa Comisión, según se puede consultar en el expediente electrónico11. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Álvaro Vicente Andrade Restrepo, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier

otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ 11 En el índice 15 del aplicativo SAMAI obra oficio de la Secretaria Judicial de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño en el que informa el vínculo en el que puede consultarse el expediente electrónico del proceso disciplinario 5200111020002015-00562-00. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador