CE-11001-03-15-000-2021-02437-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz /

FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA – Documentos / INEXISTENCIA

DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[L]a Sala considera que en el recurso de apelación la parte actora tuvo la oportunidad de manifestar su inconformidad frente a la falta de valoración de los documentos (historia clínica) que manifiesta que eran determinantes para resolver el asunto; sin embargo, como se describió, en la alzada no tuvo reparo alguno frente al yerro que pretende que se corrija a través de la acción de tutela, por manera que no puede ahora ejercerla para subsanar esa falencia, menos aun cuando el proceso ordinario ya finalizó. (…) Para esta Subsección, no resulta lógico que, ante la certeza de que esos documentos podían variar la decisión, el señor Saldarriaga Hernández hubiera guardado silencio al respecto en el recurso de apelación, toda vez que esa era la oportunidad de poner de presente esa situación, a fin de que la autoridad judicial demandada se pronunciara sobre ese punto, pero, como se vio, eso no fue lo que ocurrió. (…) De modo que las inconformidades que ahora ventila mediante la acción de tutela, relativas a falta de valoración de unas pruebas, pudieron ser expuestas en el recurso de apelación interpuesto contra el auto de primera instancia, por lo que se impone declarar improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de

subsidiariedad. (…) Adicionalmente, conviene señalar que, si bien el señor [L. E.S.H.] no advirtió en la demanda ordinaria ni en el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 23 de enero de 2020 sobre su situación de salud, con miras a justificar la falta de interposición el recurso de apelación contra la Resolución GNR 205705 del 14 de agosto de 2013, lo cierto es que ello tampoco resultaba suficiente para modificar la decisión que ahora se reprocha. (…) Lo anterior, por cuanto, aunque actualmente padece un cáncer de piel, situación que permite inferir que es una persona de especial protección constitucional, la historia clínica que se aportó contiene registros médicos por esa patología a partir de 2019, esto es, 6 años después de haberse expedido la resolución de Colpensiones, lo que significa que dicha patología no puede utilizarse como excusa para tratar de enmendar su inactividad dentro del trámite administrativo. Es más, esto corrobora la tesis de que el demandante voluntariamente se abstuvo de presentar los recursos a los que tenía derecho, entre ellos, el de apelación, por lo que debe asumir las consecuencias jurídicas de su decisión, dado que para cuando se dictó el acto administrativo enjuiciado no era una persona de la tercera edad ni tenía alguna condición particular de salud que le impidiera interponer la alzada contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento de la prestación reclamada. (…) Tampoco hay lugar a analizar si la tutela procede como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable, en primer lugar, porque ello no se alegó y, además, porque ese tipo de protección

transitoria supone que el otro medio de defensa todavía se encuentre disponible, lo cual, como es evidente, no ocurre en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02437-01 (AC)

Actor: LUIS EDUARDO SALDARRIAGA HERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación1 interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 1° de julio de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la demanda de la referencia frente a los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en relación con algunas decisiones invocadas, y denegó el amparo solicitado, respecto de otros fallos mencionados.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 11 de mayo del año en curso, el señor Luis Eduardo Saldarriaga Hernández, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia dictada el 29 de abril de 2021, en el marco del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho con radicado 2018-00534-01. Formuló las siguientes pretensiones: Por los basamentos de hecho y derecho enunciados incluida la doctrina constitucional enunciada se ordene al H Consejo de Estado Sección Segunda (...) dar aplicación a su propia jurisprudencia e igualmente la de la H Corte Constitucional y se ordene emitir una nueva sentencia de fondo que contenga la aplicación de estos principios respecto a prevalencia de derecho sustancial sobre las formalidades, derecho de igualdad art 13 C.P y acceso a la justicia. Exhortar al H Consejo de Estado dar aplicación analógica por tratarse de un derecho imprescriptible, irrenunciable la reliquidación a pensión especial de alto riesgo en Conc (sic) SU 298 del 2015 H Corte Constitucional e igualmente sentencia del H Consejo de Estado rad 2012-00082 que declaró régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, de acuerdo a la edad y semanas cotizadas por el señor Luis Saldarriaga como bombero adscrito Aero civil, teniendo en cuenta los factores legales para liquidar la pensión en derecho de mi poderdante (...). 1.2. Hechos 1 Se advierte que, el 4 de agosto de 2021, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de fallo correspondiente. 2 De lo narrado en la demanda y de las pruebas allegadas al expediente, se extrae lo siguiente: El 19 de julio de 1985, el señor Luis Eduardo Saldarriaga Hernández ingresó a trabajar en la Aeronáutica Civil, entidad en la que desempeñó los siguientes cargos: (...)Cargo desempeñado Desde Hasta

-Operario Calificado grado 8 19-07-85 05-1088 -Bombero Aeronáutico (sic) Grado 04 06-10-88 31-0194 -Auxiliar III 1209 01-02-94 24-0897 -Bombero Aeronáutico I grado 12 25-08-97 13-05-15 -Bombero Aeronáutico I Grado 13 14-05-15 a la fecha El 13 de febrero de 2013, el aquí demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez «por alto riesgo»; sin embargo, por medio de Resolución GNR 205705 del 14 de agosto de 2013, se le negó dicha prestación. El señor Saldarriaga Hernández presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Aeronáutica Civil y Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo y, como consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez «por alto riesgo», toda vez que, a su juicio, cumplió con la edad y semanas exigidas. En la audiencia inicial del 23 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, entre otras decisiones, declaró probada la excepción de inepta demanda «por el incumplimiento de un requisito previo para demandar» y dio por terminado el proceso, toda vez que consideró que el accionante no interpuso el recurso de apelación contra el acto enjuiciado, tal como lo señalan los artículos 76 y 161 de la Ley 1437 de 2011, de ahí que no estaba habilitado para analizar de

fondo el asunto. Advirtió que en la resolución demandada se indicó que contra aquella procedían los recursos de reposición y de apelación, pero el accionante guardó silencio y, en su lugar, optó por cuestionar el acto administrativo «casi 5 años después». Respecto de la interposición de los recursos en sede administrativa y la posibilidad de omitirse para evitar una vulneración de los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, afirmó que el actor «para la fecha en la que se expidió la Resolución (...), contaba con 52 años de edad, la cual es insuficiente para ser considerado como una persona de la tercera edad. Y si bien ahora cuenta con más de 60 años de edad, lo cierto es que fue él quien, después de conocer la decisión, dejó transcurrir casi 5 años antes de controvertir el acto administrativo». Contra la anterior decisión, el señor Saldarriaga Hernández interpuso recurso de apelación. Mediante auto del 29 de abril de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el proveído apelado, porque (i) si bien el accionante manifestó que no presentó el recurso de apelación respectivo, dado que fue mal 3 asesorado por un funcionario de Colpensiones, quien le indicó que «no tenía derecho a la pensión y debía seguir cotizando», lo cierto era que la decisión que le fue notificada en debida forma y tenía la posibilidad de cuestionarla a través de los recursos de ley, pero no lo hizo, lo que condujo a que perdiera la posibilidad de demandar el acto en sede judicial, y (ii) aquel no ostentaba la condición de adulto

mayor para la época en la que le fue notificada la resolución atacada. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que, en la providencia atacada, la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto fáctico, porque no valoró las pruebas allegadas al proceso, esto es, «que el señor Luis Eduardo Saldarriaga Hernández tiene 65 años y las copias de historia clínica [que indican] que es paciente en tratamiento [de] cáncer de piel (...), lo [que lo] hacía merecedor a la aplicación del derecho sustancial sobre la formalidad». Resaltó que promover una nueva controversia para lograr que se reliquide su pensión de vejez, generaría un desgaste del aparato judicial, aunado a su avanzada edad y problemas de salud para cumplir con ello. 1.3.2. Desconocimiento del precedente judicial, por cuanto, a su parecer, se desconoció la sentencia T-774 de 18 de diciembre de 2015, dictada por la Corte Constitucional, pues, de una parte, no consideró las razones por las cuales no agotó «la vía gubernativa de la resolución del 2013 que negó la pensión» y, de otra, ignoró la situación que se presentó con el funcionario de Colpensiones, quien le creó una confusión que le impidió interponer los recursos contra el acto demandado. Sobre el particular, dijo: (...) al momento de presentar la apelación ante el Consejo de Estado solicitamos se tuviera en cuenta cuáles fueron los motivos para que le señor Luis Saldarriaga no hubiera podido agotar los recursos

administrativos y de esta manera no se declarara la excepción de ineptitud [de la] demanda como así sucedió, pero en esta instancia superior tampoco se tuvieron estos argumentos al igual que valorar de aplicar el precedente del Consejo de Estado no se realizó una interpretación constitucional ya que se restringe la aplicación de principios irrenunciables a la seguridad social, derecho de igualdad, derecho adquiridos, acceso al justicia al enunciar que pretender reclamar la pensión a la fecha que cumplió 55 años (...). Adujo que, en la sentencia del 17 de agosto de 2011, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 2203-10, se hizo una excepción a la regla del agotamiento del trámite administrativo, a fin de proteger los derechos fundamentales de las personas «en estado de indefensión por ser adultos mayores»; no obstante, en el sub lite se pasó por alto dicha excepción. Textualmente, expreso: (...) Considero desproporcionado que una persona con las calidades especiales de mi poderdante por su avanzada edad y problema de salud que cumplió con los requisitos legales de edad y semanas deba presentar una demanda para que se reconozca la liquidación de su pensión especial de alto riesgo tuviéramos que iniciar otra demanda por 4 tanto años trayendo desgaste de aparato judicial y vulneración a los derechos universales de mi mandante. Asimismo, citó las siguientes sentencias: (i) Corte Constitucional, SU-298 del 21 de mayo de 2015, SU-061 del 7 de junio de 2018 y C-666 del 1996; (ii) Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del 12 de abril de 2018, expedientes 1321-15 y 2014-00012-01.

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 20 de mayo de 2021, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara (i) a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte demandada, y (ii) al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a Colpensiones, a la Aeronáutica Civil y a la UGPP, como terceros con interés. 2.2. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado pidió denegar la acción de tutela, porque la decisión enjuiciada se fundó en el análisis de las pruebas aportadas, la jurisprudencia y las normas aplicables al caso objeto de estudio.

En lo atinente a la supuesta falta de valoración de las pruebas aportadas al expediente, específicamente, a la historia clínica, precisó que ese aspecto no fue planteado en el recurso de apelación contra el auto del 23 de enero de 2020, por manera que la solicitud de amparo no podía utilizarse para emitir un reproche sobre este punto y, en todo caso, agregó que en la providencia que se pretende dejar sin efectos se hizo una valoración completa y razonada de los medios de convicción. Recalcó que el acto administrativo demandado en nulidad y restablecimiento del derecho le fue notificado al actor y en el numeral segundo de la parte resolutiva

del mismo se dispuso que podía interponer los recursos de reposición o de apelación, dentro de los 10 días siguientes a la notificación, por lo que la Sala no encontró de recibo el argumento con el que aquel pretendía justificar su omisión. Destacó que, pese a que la sentencia del 17 de agosto de 2011, expedida por esa Subsección, sostuvo que la protección constitucional de las personas de la tercera edad se fundamenta «en que la capacidad laboral se encuentra prácticamente agotada y que su condición física representa una situación desventajosa frente a los demás individuos, razón por la cual la exigencia contenida como requisito de acceso a la vía judicial limita la eficacia de los derechos de este grupo poblacional», no podía olvidarse que cuando se surtió la notificación del acto demandado el señor Saldarriaga Hernández no ostentaba la condición de adulto mayor. 2.3. Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, puesto que el señor Luis Eduardo Saldarriaga Hernández no interpuso los recursos de ley contra la Resolución GNR 205705 del 14 de agosto de 2013 y, además, la está utilizando como una tercera instancia del proceso ordinario. 2.4. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que su función es regular el espacio aéreo en condiciones de seguridad, mas no reconocer, liquidar o pagar pensiones de vejez. 5 Añadió que realizó los aportes a la seguridad social del actor, según lo determinado por las disposiciones normativas aplicables, y que los hechos que

aquí se traen a colación debieron discutirse en el proceso ordinario. 2.5. La UGPP solicitó su desvinculación del presente asunto, bajo el entendido de que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor y tampoco existe una petición pendiente de resolver frente a la pensión del accionante. 2.6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio, a pesar de haber sido notificado del auto admisorio de la demanda.

3. Fallo impugnado En sentencia del 1° de julio de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de la referencia frente a los defectos fácticos y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en relación con algunas de las sentencias invocadas, y denegó el amparo solicitado, respecto de otras providencias.

En lo relativo al defecto fáctico, estimó que, de conformidad con la grabación de audio de la audiencia realizada el 23 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se evidenciaba que en la sustentación del recurso de apelación la parte actora no hizo mención alguna sobre la falta de valoración de la historia clínica del paciente, por manera que la acción constitucional no podía utilizarse para debatir esos hechos. Frente a las sentencias SU-298 del 21 de mayo de 2015, SU-061 del 7 de junio de 2018 y C-666 del 1996, de la Corte Constitucional, y del 12 de abril de 2018, expedientes 1321-15 y 2014-00012-01, de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, determinó que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima exigida, pues no especificó cuáles reglas o subreglas jurisprudenciales se desconocieron ni describió las situaciones fácticas y jurídicas para establecer si se analizaron o no casos similares al examinado. Finalmente, puso de presente que la autoridad judicial accionada no desconoció la sentencia del 17 de agosto de 2011, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 2203-10, dado que allí se analizó el caso de una persona de la tercera edad que solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, lo cual no guardaba relación con la situación del señor Saldarriaga Hernández, porque para el momento en el que se expidió la Resolución GNR 205705 del 14 de agosto de 2013 tenía 57 años de edad, lo que resultaba insuficiente para considerarlo como una persona de la tercera edad. Igual conclusión predicó de la sentencia T-774 del 18 de diciembre de 2015, proferida por la Corte Constitucional, en el sentido de que los casos que se acumularon diferían del asunto objeto de estudio, toda vez que se estudiaron controversias (i) de personas que habían sido calificadas por pérdida de capacidad laboral y pretendían el reconocimiento de pensiones de invalidez (ii) de la vulneración al derecho fundamental de petición y (iii) del cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión de invalidez conforme a la Ley 860 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990, así como por la Ley 797 de 2003.

4. Impugnación

6 La parte actora impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, con base en lo que a continuación se transcribe: (...) Podemos concluir que, si bien tal vez al momento de presentar la apelación no enfoque la enfermedad que el poderdante padecía, no es menos cierto que era deber legal tanto de Tribunal como de la Sección Segunda auscultar y verificar que documentos reposaban en el expediente, situación que no fue observada ni por las dos primera instancias de jueces naturales y tampoco por la Sección Primera al momento de resolver la acción de tutela (...). (...) de manera muy ligera considero que no existía afectación de la dignidad e integridad de la señor Luis Eduardo Saldarriaga, a pesar de los documentos y declaraciones aportadas en la demanda y la tutela, ya que era un deber legal de la Sección Primera la valoración de los fundamentos de hecho alegados en la tutela donde podría estudiar la posible vulneración por parte de las autoridades accionadas (...). Incurre el fallador en error esencial de derecho, al considerar que no eran suficientes documentos o pruebas ni alegatos que certificaban el estado de indefensión de mi representado que padece cáncer piel especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones del actor, por su falta de valoración de la pruebas y por errónea interpretación de sus principios constitucionales (...).

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de

cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. 7 Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error

inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 8 f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como

mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la

jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional3».

3. Problema jurídico En la impugnación, la parte actora insistió en la configuración del defecto fáctico, que fue declarado improcedente por el a quo. Por ende, la Sala se limitará a examinar esa causal específica, bajo el entendido de que no existe ninguna inconformidad con lo decidido sobre el desconocimiento del precedente judicial.

Así las cosas, en lo referente al defecto fáctico, la Sala, en primer lugar, determinará si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de la subsidiariedad. 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 9 Si se cumple dicho requisito, esta Subsección estudiará el fondo del asunto y establecerá si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 1° de julio de 2021, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, en relación con el aludido cargo.

3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad4

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo

contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de

modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste 4 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 5 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,