CE-11001-03-15-000-2021-02509-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – La pretensión es controvertir los mismos actos administrativos reprochados en sede de tutela / AUSENCIA DE

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[S]e observa que los [actores] instauraron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Agencia Nacional de Tierras, la sociedad Corfinanciera S.A.S. y el señor [J.F.O.R.], con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 4228 del 22 de abril de 2019, por medio de la cual se revocaron las Resoluciones de adjudicación núm. 003302 y 003303 del 5 de diciembre de 2007. Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, peticionaron ordenar a la primera de las entidades demandadas expedir un acto administrativo, mediante el cual se restablezcan los derechos de propiedad sobre los terrenos que les fueron adjudicados en los actos administrativos precitados. De igual forma, se aprecia que el 18 de agosto de 2020 el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda, el 2 de octubre de igual anualidad se notificó a la Agencia Nacional de Tierras y a la sociedad Corfinanciera S.A.S. y el 22 de abril de 2021 el apoderado de la parte demandante aportó constancia de notificación al señor [J.F.O.R.]. Así

las cosas, lo primero que la Subsección advierte es que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los hoy accionantes cuestionan la misma Resolución que pretenden controvertir a través de esta sede constitucional. Igualmente, se repara que en dicho proceso no se ha emitido una decisión definitiva sobre la legalidad de ese acto administrativo, pues a la fecha sólo se ha notificado el auto admisorio de la demanda y se ha corrido traslado de las contestaciones que los demandados han allegado, por lo que mal podría el juez constitucional invadir la órbita de la autoridad judicial que tiene a cargo el conocimiento de ese medio de control y anticipar una posición frente al tema. En efecto, emitir un pronunciamiento de fondo en esta instancia conllevaría desconocer las competencias que le son propias al juez natural y desnaturalizaría el carácter subsidiario de la acción de tutela. Al respecto, conviene destacar que la solicitud de amparo no es un mecanismo alterno o complementario a los procesos judiciales. Por consiguiente, no es factible que los ciudadanos acudan paralelamente a este medio subsidiario de protección de derechos fundamentales, para que sea en esta sede donde se resuelvan las discusiones que deben efectuarse al interior del proceso. (…) Los accionantes manifestaron que interpusieron la acción de tutela con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que está en trámite tardaría mínimo seis años en resolverse, tiempo que le permitiría a los demandados realizar cualquier tipo de negociación sobre los predios que se encuentran en discusión. No obstante, conviene aclarar que los

accionantes pueden solicitar, en el proceso ordinario, la adopción de unas medidas cautelares, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, con el fin de evitar que las entidades demandadas dispongan de dichos terrenos, sin que a la fecha se observe que hayan hecho uso de este instrumento procesal, por lo que el argumento expuesto por los accionantes para flexibilizar el requisito de subsidiariedad no está llamado a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

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SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02509-00(AC)

Actor: CAROLINA FUENTES GONZÁLEZ Y OTRO

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Acción de tutela en contra de un acto administrativo, mediante el cual la Agencia Nacional de Tierras revocó la adjudicación de unos predios a los aquí accionantes. Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Revocatoria directa y medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los señores Jesús María Fuentes González y Carolina Fuentes González afirmaron que el 5 de diciembre de 2007 el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), por medio de las Resoluciones 003302 y 003303, les adjudicó los terrenos baldíos denominados El Reposo y Villa Carolina, respectivamente, los cuales se encuentran ubicados en la vereda de Manzanillo del Mar del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena. Manifestaron que los señores Iván Otero Ávila, Remberto Gómez Gómez, Edison Alirio Gómez Jiménez, Juan Fernando Ochoa Restrepo, Adolfo León Ospina Montoya y la sociedad Corfinanciera S.A.S. solicitaron la revocatoria directa de los anteriores actos administrativos, para lo cual argumentaron, entre cosas, que dichos terrenos no son baldíos, los hermanos Fuentes González no son poseedores y esos predios son de propiedad privada. Indicaron que presentaron oposiciones en contra de las peticiones de revocatoria. Sin embargo, señalaron que el 22 de abril de 2019 la Agencia Nacional de Tierras, mediante la Resolución núm. 4228, revocó los actos administrativos precitados. En consecuencia, sostuvieron que el 6 de diciembre de 2019 instauraron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual le correspondió conocer al Tribunal Administrativo de Bolívar, quien el 18 de agosto de 2020 profirió auto admisorio, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 2 por lo que actualmente dicho proceso se encuentra en etapa de notificación a las partes. b) Inconformidad Los accionantes, Carolina Fuentes González y Jesús María Fuentes González, consideraron que la Agencia Nacional de Tierras, la sociedad Corfinanciera S.A.S. y el señor Juan Fernando Ochoa Restrepo vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la propiedad privada y, junto con ellos, el principio de la confianza legítima, puesto que la primera de las mencionadas incurrió en una vía de hecho, al expedir la Resolución 4228 del 22 de abril de 2019, comoquiera que el artículo 75 del Decreto Ley 902 de 2017 dispuso que cuando en el transcurso de cualquier procedimiento administrativo que adelante la entidad mencionada se llegue a presentar alguna oposición, esta pierde la competencia para continuar conociéndolo, por lo que dicho proceso deberá resolverse en sede judicial. De otra parte, explicaron que, si bien es cierto que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de control procedente para discutir el acto administrativo precitado, lo cierto es que ese trámite tardaría mínimo seis años en resolverse, tiempo en el cual los demandados estarían habilitados para realizar cualquier tipo de negociación sobre los predios que se discuten, lo cual podría causarles un perjuicio irremediable. PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes citados y, en consecuencia, requirió lo siguiente:

1. Revocar o dejar sin efectos la Resolución núm. 4228 del 22 de abril de 2019,

mediante la cual la Agencia Nacional de Tierras-ANT revocó las Resoluciones núm. 003302 y 003303 del 5 de diciembre de 2007.

2. Ordenar la cancelación de la nulidad de los últimos actos administrativos y oficiar a la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos de Cartagena para que proceda a inscribir lo ordenado en ellos.

3. Conminar a la Agencia Nacional de Tierras para que realice lo pertinente, con el fin de que ventile ante el juez competente el proceso de revocatoria con oposición, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 902 de 2017.

4. Invalidar, por sustracción de materia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado: 2019-00532, que se encuentra en trámite ante el Tribunal Administrativo de Bolívar y en el que se discute la Resolución 4228 de 2019.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Agencia Nacional de Tierras-ANT La abogada Leidy Johanna Naranjo Estupiñán afirmó que la acción de tutela es improcedente porque, en primer lugar, no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, comoquiera que los accionantes disponen del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la Resolución que pretenden controvertir en esta sede judicial, y, en segundo orden, tampoco se cumple con la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 exigencia de inmediatez, puesto que el acto administrativo acusado fue proferido

el 22 de abril de 2019 y la petición de amparo fue presentada en el año 2021, por lo que los accionantes dejaron transcurrir más de dos años para solicitar la protección de los derechos que estiman conculcados. Por lo anterior, solicitó negar la presente acción constitucional. Tribunal Administrativo de Bolívar El magistrado José Rafael Guerrero Leal, luego de realizar un recuento de todas las actuaciones adelantadas en el proceso con número de radicado 2019-00532, concluyó que esa corporación no vulneró los derechos invocados por la parte accionante, pues a la fecha no ha emitido una decisión de fondo, debido que en el proceso fue necesaria la vinculación de un particular, del cual se desconocía su dirección exacta. No obstante, señaló que dicha circunstancia fue superada, en tanto que la persona mencionada compareció al proceso y contestó la demanda, lo cual fue puesto en conocimiento de los demás sujetos procesales. En esa medida, peticionó declarar improcedente la acción de la referencia. Corfinanciera S.A.S. y el señor Juan Fernando Ochoa Restrepo La profesional del derecho Ana Clemencia Coronado Hernández, en representación de la sociedad y del particular, sostuvo que en el presente asunto no se encuentran reunidos los requisitos generales de procedibilidad, por cuanto los accionantes disponen de otro medio de defensa judicial, que ya viene siendo utilizado, para discutir la Resolución que revocó los actos de adjudicación y debido a que la acción de tutela no fue interpuesta dentro de un término razonable, la misma no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el proceso de revocatoria culminó en el año 2019.

De otra parte, precisó que los señores Fuentes González en la acción de la referencia presentan hechos contrarios a la realidad y buscan engañar a la administración de justicia, para obtener, a través de este mecanismo excepcional, una satisfacción personal e incluso un concepto anticipado del Consejo de Estado sobre el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en trámite ante el Tribunal Administrativo de Bolívar. En ese orden de ideas, solicitó denegar, por improcedente, el amparo deprecado por la parte accionante. CONSIDERACIONES Competencia El despacho del magistrado ponente, en aras de garantizar la celeridad de la acción de la referencia, avocó conocimiento del presente trámite constitucional, a pesar de que la acción de tutela se interpuso en contra de la Agencia Nacional de Tierras, de la sociedad Corfinanciera S.A.S. y del señor Juan Fernando Ochoa Restrepo, en la medida en que fue remitido por el Juzgado Primero de Familia de Cartagena, luego de advertir la necesidad de vincular al Tribunal Administrativo de Bolívar. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1. ¿El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por medio del cual los hoy accionantes discuten la Resolución 4228 del 22 de abril de 2019 se encuentra en trámite?

2. En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el

siguiente: ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite, (III) análisis de procedencia en el caso bajo estudio, (IV) el perjuicio irremediable y (V) inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso en concreto. Veamos:

I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho

fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite En caso de que mediante la acción de tutela pretenda cuestionarse una decisión dictada dentro de un proceso judicial que está en trámite y en el cual existan mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales, esta se torna en improcedente, puesto que es al juez natural a quien corresponde subsanar los yerros en que pueda incurrir. Aunado a ello, la Corte Constitucional2 ha reiterado que el interior del proceso es el primer escenario donde debe efectuarse la protección de los derechos fundamentales y de las garantías propias de aquel, para lo cual el ordenamiento jurídico ha creado los medios y recursos necesarios con el fin de que las partes puedan utilizarlos para alegar las irregularidades que puedan presentarse y el juez se pronuncie sobre el particular. 1 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» 2 Ver entre otras la sentencia T-211 de 2013.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En efecto, la tutela no es un mecanismo complementario a los procesos ordinarios, debido a que lo deseado no es reemplazar al juez natural, sino proteger derechos fundamentales que puedan verse transgredidos con la actuación u omisión de una autoridad judicial o administrativa o de un particular, en los casos señalados en la ley. Por lo tanto, debe declararse la improcedencia y, por ende, no es posible conocer el fondo, cuando la decisión controvertida haya sido dictada dentro de un proceso que está en curso y en el cual existen los mecanismos judiciales para proteger los derechos fundamentales de las partes.

III. Análisis de procedencia en el caso bajo estudio Los señores Carolina Fuentes González y Jesús María Fuentes González solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la propiedad privada y, junto con ellos, el principio de la confianza legítima, los cuales consideraron vulnerados por la Agencia Nacional de Tierras, al expedir la Resolución 4228 del 22 de abril de 2019, sin tener competencia para ello, pues el artículo 75 del Decreto Ley 902 de 2017 dispuso que la entidad precitada pierde la competencia para continuar conociendo el proceso administrativo cuando se presentan oposiciones, por lo que la controversia sobre la adjudicación de los bienes debía resolverse en sede judicial.

Pues bien, con el fin de determinar si la presente acción cumple con el requisito general de subsidiariedad, conviene hacer un recuento de las actuaciones judiciales adelantadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho radicado bajo el número 2019-00532. Así, se observa que los señores Jesús María Fuentes González y Carolina Fuentes González instauraron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Agencia Nacional de Tierras, la sociedad Corfinanciera S.A.S. y el señor Juan Fernando Ochoa Restrepo, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución núm. 4228 del 22 de abril de 2019, por medio de la cual se revocaron las Resoluciones de adjudicación núm. 003302 y 003303 del 5 de diciembre de

2007. Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, peticionaron ordenar a la primera de las entidades demandadas expedir un acto administrativo, mediante el cual se restablezcan los derechos de propiedad sobre los terrenos que les fueron adjudicados en los actos administrativos precitados.

De igual forma, se aprecia que el 18 de agosto de 2020 el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda, el 2 de octubre de igual anualidad se notificó a la Agencia Nacional de Tierras y a la sociedad Corfinanciera S.A.S. y el 22 de abril de 2021 el apoderado de la parte demandante aportó constancia de notificación al señor Juan Fernando Ochoa Restrepo. Así las cosas, lo primero que la Subsección advierte es que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los hoy accionantes cuestionan la misma Resolución que pretenden controvertir a través de esta sede constitucional. Igualmente, se repara que en dicho proceso no se ha emitido una decisión definitiva sobre la legalidad de ese acto administrativo, pues a la fecha sólo se ha

notificado el auto admisorio de la demanda y se ha corrido traslado de las contestaciones que los demandados han allegado, por lo que mal podría el juez constitucional invadir la órbita de la autoridad judicial que tiene a cargo el conocimiento de ese medio de control y anticipar una posición frente al tema. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En efecto, emitir un pronunciamiento de fondo en esta instancia conllevaría desconocer las competencias que le son propias al juez natural y desnaturalizaría el carácter subsidiario de la acción de tutela. Al respecto, conviene destacar que la solicitud de amparo no es un mecanismo alterno o complementario a los procesos judiciales. Por consiguiente, no es factible que los ciudadanos acudan paralelamente a este medio subsidiario de protección de derechos fundamentales, para que sea en esta sede donde se resuelvan las discusiones que deben efectuarse al interior del proceso. En esos términos, se aclara que el juez constitucional para estudiar de fondo los argumentos expuestos, a través de este medio, en primer lugar, debe analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, posteriormente, y sólo sí se supera dicho examen, procederá a estudiar las causales específicas, es decir, los defectos en que presuntamente incurrió la accionada. Por tanto, se concluye que el examen de la inconformidad de los señores Jesús María Fuentes González y Carolina Fuentes González con respecto a la Resolución 4228 del 22 de abril de 2019, por medio de la cual se revocaron los

actos administrativos que les habían adjudicado unos terrenos, se encuentra supeditado al cumplimiento de las exigencias generales, por lo cual, como la solicitud de amparo no cumple con la subsidiariedad, el desacuerdo aquí expuesto no puede estudiarse. Sin embargo, se verificará si se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general y amerite examinar de fondo el presente asunto, por lo que procederá a evaluarse este aspecto. - Tercer problema jurídico ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable?

IV. El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional3, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas.

De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño.

Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

V. Inexistencia en el caso bajo estudio Los accionantes manifestaron que interpusieron la acción de tutela con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues el medio de control de 3 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 nulidad y restablecimiento del derecho que está en trámite tardaría mínimo seis años en resolverse, tiempo que le permitiría a los demandados realizar cualquier tipo de negociación sobre los predios que se encuentran en discusión. No obstante, conviene aclarar que los accionantes pueden solicitar, en el proceso ordinario, la adopción de unas medidas cautelares, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, con el fin de evitar que las entidades demandadas dispongan de dichos terrenos, sin que a la fecha se observe que hayan hecho uso de este instrumento procesal, por lo que el argumento expuesto por los accionantes para flexibilizar el requisito de subsidiariedad no está llamado a prosperar. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por los señores Carolina Fuentes González y Jesús María Fuentes González en contra de la Agencia Nacional de Tierras, de la sociedad Corfinanciera S.A.S. y del

señor Juan Fernando Ochoa Restrepo, al no cumplirse con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, y no haberse acreditado la configuración de un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por los señores Carolina Fuentes González y Jesús María Fuentes González en contra de la Agencia Nacional de Tierras, de la sociedad Corfinanciera S.A.S. y del señor Juan Fernando Ochoa Restrepo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 8 RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con licencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9