CE-11001-03-15-000-2021-02522-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS OCASIONADOS POR UNA OBRA PÚBLICA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO La Sala negará la solicitud de amparo, por no encontrar configurados los defectos fácticos y de desconocimiento del precedente jurisprudencial alegados contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2020. (…) En ese orden, la Sala encuentra que, respecto de la valoración probatoria en la Sentencia enjuiciada, en su acápite 5 se hace una valoración detallada de las pruebas y hechos probados en el proceso, a partir de la cual se concluyó únicamente demostraron que la sociedad ABC del Color Ltda. Incurrió en mora con alguno de sus proveedores, sin que se haya probado que esto se debió a la ejecución de obras del MIO. Conforme con lo anterior, se observó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió a todas las pruebas allegadas al proceso, entre ellas el dictamen pericial, al cual, le otorgó la calidad de un certificado de contador público y concluyó que no era suficiente para acreditar la afectación económica de la sociedad accionante, pues no fue posible establecer una disminución concreta de las ventas. Lo anterior permite dar cuenta que existió, por parte de la autoridad judicial accionada, un estudio completo del material probatorio, así como un juicio de valor sobre el dictamen pericial aportado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02522-00(AC)

Actor: ABC DEL COLOR LTDA. Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la sociedad ABC del Color Ltda., y los señores (as) Julio Cesar González Patiño2, Francia Elena Gallego López, Juan Sebastián González Gallego, Juliana González Gallego, José Ricardo Lozada Castro3, Jacquelin Osorio Ledesma y Laura Meliza Lozada Osorio contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 En nombre propio y como representante legal principal de la sociedad ABC del Color Ltda. 3 En nombre propio y como representante legal suplente de la sociedad ABC del Color Ltda.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante

1. LA sociedad ABC del Color Ltda., y los señores (as) Julio Cesar González

Patiño, Francia Elena Gallego López, Juan Sebastián González Gallego, Juliana González Gallego, José Ricardo Lozada Castro, Jacquelin Osorio Ledesma y Laura Meliza Lozada Oso, mediante apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, “derecho convencional fundamental al plazo razonable”, y los principios constitucionales y convencionales de supremacía constitucional, “fuerza de las decisiones de los órganos de cierre”, “juricidad” y “certeza de derecho“, con ocasión de la Sentencia de 20 de noviembre de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 76001-23-31-000-2010-01744-02.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1.- AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 constitucional) y supremacía constitucional (art. 4) por la fuerza de las decisiones de los órganos de cierre (art. 237.1) de JULIO CESAR GONZALEZ PATIÑO, quien actúa en propio nombre y como representante principal de la empresa ABC DEL COLOR LTDA,

FRANCIA ELENA GALLEGO LOPEZ, JUAN SEBASTIAN GONZALEZ GALLEGO, JULIANA GONZALEZ GALLEGO, JOSE RICARDO LOZADA CASTRO, actuando en propio nombre y como representante

suplente de la empresa ABC DEL COLOR LTDA, JACQUELIN OSORIO LEDESMA y LAURA MELIZA LOZADA OSORIO, vulnerados por la Sentencia sin número del 20 de Noviembre de 2020, proferida por el

CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A.

CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, dentro del proceso Radicado: 76001-23-31-000-2010-01744-02 (61158), Actor:

JULIO CÉSAR GONZÁLEZ PATIÑO Y OTROS, Demandado: METRO CALI S.A. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. 2-. AMPARAR el derecho fundamental al trabajo (art. 25 constitucional y 23.1 de la Convención) de la suscrita Carolina Romero Burbano, vulnerado por la Sentencia sin número del 20 de Noviembre de 2020,

proferida por el CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A.

CONSEJERA PONENTE: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, dentro del proceso Radicado: 76001-23-31-0002010-01744-02 (61158),

Actor: JULIO CÉSAR GONZÁLEZ PATIÑO Y OTROS, Demandado: METRO CALI S.A. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. 3-. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la

referida sentencia de segunda instancia, y ORDENAR proferir nuevo fallo, accediendo a las pretensiones en los términos originalmente solicitados. 4-. Que se de cumplimiento al fallo de tutela en un término de cuarenta y ocho (48) horas después de notificado”.

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Entre noviembre de 2008 y febrero de 2010, mediante el contrato público No. MC-OP-06-07 celebrado entre Metrocali SA y Conalvías se adelantaron obras

de construcción de la fase II, tramo 2 del Sistema Integrado de Transporte -MIOen el costado oriental de la avenida 3 norte, entre la calle 35 y 55 norte, en la cuidad de Cali. 5. 2) Durante la ejecución del contrato existieron dificultades para el acceso de vehículos y peatones a vías y andenes, lo que, a criterio del accionante, condujo al cierre de la franquicia “Pintacasa ACB del Color” de la sociedad ABC del Color Ltda., así como al traslado de la sede principal del establecimiento comercial en el que siempre había funcionado, los cuales se encontraban ubicados dentro de las calles en las cuales se realizó la construcción. 6. 3) Los señores (as) Francia Elena Gallego López, Jacqueline Osorio Ledesma, Julio César González Patiño, José Ricardo Lozada Castro, Juan Sebastián González Gallego presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la sociedad Metrocali SA con el fin de que se declarará administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales

causados por la construcción del tramo II, fase 2 del MIO. 7. 4) El asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 que, mediante Sentencia de 19 de septiembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues encontró acreditado que los daños ocasionados por el traslado de la sede principal de la sociedad fue con ocasión de la construcción de la fase II, tramo 2 del MIO. Sin embargo, no encontró probado que el cierre de la fráncica “Pintacasa ABC de Color” se debió a esa obra. 8. 5) La anterior decisión fue apelada por ambas partes y la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 20 de noviembre de 2020, revocó la decisión recurrida. Lo anterior porque no encontró probado que los daños alegados sucedieron debido a la construcción de la fase II, tramo 2 del MIO. 4 El proceso fue radicado ante el Tribunal Administrativo del Valle, sin embargo, mediante Auto de 15 de julio de 2016 fue repartido a la sala de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

9. Como fundamento de la vulneración, la parte accionante alegó la configuración de defecto fáctico, desconocimiento del precedente jurisprudencial y “violación directa de la ley procesal que desarrolla el debido proceso”.

10. Respecto del defecto fáctico señaló que se desconoció el material probatorio aportado al proceso que acreditó la existencia de daños patrimoniales y extrapatrimoniales, y aseguró que existió una indebida valorización del dictamen

pericial, pues fue confundido con el certificado de un contador público.

11. De otro lado, indicó que se desconocieron las Sentencias de 27 de enero de 2011, Rad. 41001-23-31-000-2003-00788-00; 27 de enero de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2006-00802-01; 6 de diciembre de 2012, Rad. 25000-23-27-0002008-00025-01; 24 de julio de 2003, Rad. 25000-23-27-000-2000-01197-01; y 14 de junio de 2002, Rad. 05001-23-24-000-1995-00353-01, todas ellas de la Sección Cuarta Consejo de Estado, sobre el alcance de los dictámenes periciales.

12. Sobre “la violación directa de la ley procesal, que desarrolla el debido proceso” aseguró que la Sentencia en cuestión vulneró el artículo 187 del CGP, comoquiera que las pruebas no fueron valoradas en su conjunto, sino que, considera, la autoridad judicial accionada escogió ciertas pruebas y no el conjunto de ellas. 1.2. Posición de la parte demanda y terceros5

13. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado rindió informe en el que solicitó que se negara el amparo solicitado porque lo pretendido fue reabrir cuestiones que ya fueron valoradas dentro del proceso ordinario, en donde existió un riguroso estudio de las pruebas aportadas, incluido el dictamen pericial, del cual se explicó por qué éste no resultaba claro y suficiente para acreditar los daños alegados.

14. La sociedad Metrocali SA señaló que se oponía a la prosperidad de las pretensiones toda vez que lo que los actores pretenden es reabrir el debate legal, sin que hayan argumentado por qué se vulneraron sus derechos fundamentales, por tanto, considera que no existe un perjuicio irremediable.

15. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestión Previa. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Caso concreto 2.5. Conclusiones. 5 Mediante Auto de 18 de mayo de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia; (2) tener como demandada a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y; (3) vincular, en calidad de terceros, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a Metrocali S.A. 2.1. Cuestión previa

16. Identificación de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados: Debe indicarse que, pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos fundamentales y principios constitucionales – convencionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario. La presunta vulneración de los demás derechos y principios invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso.

En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado.

17. Identificación de los defectos. La Sala estima pertinente precisar que, si bien la parte demandante alegó la configuración de la “violación directa de la ley procesal que desarrolla el debido proceso” dicha alegación tiene como fundamento un debate probatorio. Por lo tanto, la Sala resolverá el objeto de estudio a la luz de defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 2.2. Fijación de la controversia

18. Corresponde determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en (1) un defecto fáctico por falta de valoración del material probatorio en su conjunto y la indebida valoración probatoria de un dictamen pericial; y (2) en un desconocimiento del precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado6, sobre el alcance del dictamen pericial. 2.3. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial7

19. En el presente caso, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela porque n o existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera al demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado.

Hubo un plazo razonable entre la fecha en que se profirió la providencia enjuiciada (18/01/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (13/05/2021). No

se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia proferida en un medio de control de reparación directa. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de derechos 6 Sentencia proferida el 27 de enero de 2011, No. 41001-23-31-000-2003-00788-00; Sentencia proferida el 27 de enero de 2011, No. 25000-23-27000-2006-00802-01; Sentencia proferida el 6 de diciembre de 2012, No. 25000-2327-000-2008-00025-01; Sentencia proferida el 24 de julio de 2003, No. 25000-23-27-000-2000-01197-01; y Sentencia proferida el 14 de junio de 2002, No. 05001-23-24-000-1995-00353-01. 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. fundamentales en el marco de un proceso de reparación directa. Aunado a ello, no se advierte que los argumentos formulados en el escrito de tutela sean una reproducción de aquellos planteados durante el trámite ordinario. 2.4. Caso concreto

20. La Sala negará la solicitud de amparo, por no encontrar configurados los defectos fácticos y de desconocimiento del precedente jurisprudencial alegados

contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2020, por las siguientes razones:

21. Defecto fáctico. Lo alegado por la parte actora fue la omisión de la valoración probatoria en su conjunto, y la indebida valoración de un dictamen pericial. Lo anterior debido a que se consideró que no se realizó una debida valoración de esta prueba, al considerarla como un certificado de contador público, lo que no permitió darle el debido alcance a la prueba.

22. En ese orden, la Sala encuentra que, respecto de la valoración probatoria en la Sentencia enjuiciada, en su acápite 5 se hace una valoración detallada de las pruebas y hechos probados en el proceso, a partir de la cual se concluyó únicamente demostraron que la sociedad ABC del Color Ltda. incurrió en mora con alguno de sus proveedores, sin que se haya probado que esto se debió a la ejecución de obras del MIO.

23. Respecto de la valoración del dictamen pericial la autoridad judicial accionada se refirió al respecto (se transcribe): “-Observa la Sala y así mismo se señala en la demanda que el denominado dictamen es una certificación emitida por contadores públicos que no es clara ni precisa, como lo ordena el artículo 69 de la Ley 43 de 1990, que reglamenta la profesión del contador público, toda vez que se limita a relacionar las cifras sobre supuesta disminución de ingresos registrada por A.B.C. Del Color Ltda. entre 2008 y 2010, para lo cual anexa las declaraciones de renta, impuesto de IVA y retención en la fuente, pero estas resultan insuficientes para verificar la

afectación económica de la sociedad demandante, pues con ellas no es posible establecer una disminución concreta de las ventas, ni siquiera se allegó una relación o certificado de las ventas u otros conceptos de ingresos en 2007, que respalden la afirmación de los contadores de que los ingresos disminuyeron los años siguientes, comparados con 2007 o años anteriores. Los peritos no respaldaron sus afirmaciones en un soporte contable o en el histórico de ingresos operacionales, en el que se pudiera verificar su trayectoria e incremento mensual por las ventas en meses o años anteriores a la ejecución de la obra pública, que, a su vez, permitiera establecer si fueron superiores a las registradas durante el tiempo de los trabajos públicos, se desconoce cuánto vendía A.B.C. Del Color Ltda. antes y durante las obras del sistema integrado de transporte masivo MIO, pues los peritos no hicieron alusión alguna a esta información. De hecho -aunque no como anexo del dictamense allegó un documento en el que aparecen unos cuadros con un “cálculo promedio de ventas” entre 2007 y 2009 y su variación entre 2009 y 2010, pero carece de fecha y firma, de modo que se desconoce quién y cuándo lo elaboró y si pudo ser revisado por los peritos, pues no lo mencionaron en su dictamen. La certificación no se apoya en los libros, cuentas, estados financieros o asientos contables ni contienen un mínimo grado de detalle sobre el estado general de los negocios, es decir, no relacionan ni explican el respaldo de sus afirmaciones, como lo advirtió esta Subsección en un

asunto similar. El dictamen tampoco permite concluir que la “disminución relevante de los ingresos entre los años 2008, 2009 y 2010”, como lo afirmaron los peritos, fue provocada por la falta de acceso de los clientes a los establecimientos de comercio A.B.C. Del Color Ltda. y “Pintacasa ABC Del Color”, pues, se itera, no se sustenta en un registro de clientes o ventas en esos años o anteriores.”

24. Conforme con lo anterior, se observó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió a todas las pruebas allegadas al proceso, entre ellas el dictamen pericial, al cual, le otorgó la calidad de un certificado de contador público y concluyó que no era suficiente para acreditar la afectación económica de la sociedad accionante, pues no fue posible establecer una disminución concreta de las ventas.

25. Lo anterior permite dar cuenta que existió, por parte de la autoridad judicial accionada, un estudio completo del material probatorio, así como un juicio de valor sobre el dictamen pericial aportado. En esa medida, se logró evidenciar que la autoridad judicial demandada efectuó un estudio minucioso, razonable y ponderado del asunto, pues obedeció a los hechos y las pruebas allegadas al expediente, para realizar un estudio que, de acuerdo a la autonomía judicial, no vulneró ningún derecho del accionante.

26. Por lo anterior, la Sala considera que no se configuró el defecto fáctico alegado.

27. Desconocimiento del precedente jurisprudencial. Este defecto se alegó por un aparente desconocimiento, en lo que tiene que ver con la apreciación del peritaje, de las Sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado proferidas

dentro de los expedientes con radicado No. 41001-23-31-000-2003-00788-00; 25000-23-27000-2006-00802-01; 25000-23-27-000-2008-00025-01, 25000-2327-000-2000-01197-01 y 05001-23-24-000-1995-00353-01.

28. Para la Sala este defecto no se encuentra configurado toda vez que, (1) en los asuntos alegados como desconocidos no se fijaron reglas de unificación para aplicar en casos con los mismos supuestos, (2) los asuntos debatidos en el presente caso son sumamente distintos a los de las aludidas Sentencias, siendo que incluyo se tratan de providencias de una Sección distinta.

29. En atención a lo expuesto se evidenció que la Sección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial. 2.5. Conclusiones Así las cosas, al no evidenciarse la configuración de los defectos alegados por la parte actora, y con ello la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, la Sala negará la solicitud de amparo.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por la sociedad ABC del Color Ltda., y los señores (as) Julio Cesar González Patiño, Francia Elena Gallego

López, Juan Sebastián González Gallego, Juliana González Gallego, José Ricardo

Lozada Castro, Jacquelin Osorio Ledesma y Laura Meliza Lozada Osorio, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin8.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente 8 secgeneral@consejodeestado.gov.co.

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ

MUÑOZ