CE-11001-03-15-000-2021-02585-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Por no ser titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados En el caso en particular, la vulneración que alegó el accionante radicó principalmente en la presunta transgresión a su derecho a manifestarse pública y pacíficamente con ocasión a las acciones desplegadas por la fuerza pública y civiles armados en las manifestaciones. (…) Conforme con lo anterior, pese a que el derecho invocado por el [accionante] como presuntamente vulnerado goza de protección constitucional al contar con una faceta de carácter fundamental e individual, esto no obsta para que el juez constitucional siempre deba amparar su protección, pues se requiere de una afectación concreta en la esfera individual del accionante. (…) Para el caso concreto accionante no acreditó una vulneración o amenaza concreta a los derechos presuntamente vulnerados, porque (1) no se demostró en los hechos narrados cómo las actuaciones de las fuerzas públicas resultaron en una afectación concreta en su esfera individual; y, (2) no reposa en el expediente digital material probatorio que permita evidenciar esto, lo que impide que el juez de tutela acceda al amparo constitucional pues no se acreditó ser titular de ningún derecho subjetivo que se viera amenazado o vulnerado, por lo cual el accionante carece de legitimación activa en la causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02585-00(AC)

Actor: DARÍO DE JESÚS GALLEGO CADAVID Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Darío de Jesús Gallego Cadavid contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES

1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Darío de Jesús Gallego Cadavid presentó acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, por la presunta vulneración de

los derechos a “la protesta y a disentir de las políticas del gobierno […] la vida en condiciones dignas y justas […] acceso a la administración de justicia […] al debido proceso penal […] a la libertad […] a la democracia”, con ocasión de los hechos ocurridos en las manifestaciones que se presentaron desde el 28 de abril de 2021 a lo largo del territorio nacional, donde se presentaron, presuntamente, represiones por parte de agentes de la fuerza pública y civiles armados.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se

trascribe):

“PRIMERA: DECLARAR que: La PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

DE COLOMBIA; MINISTERIO DE DEFENSA FUERZAS ARMADAS DE

COLOMBIA EJERCITO NACIONAL - POLÍCIA NACIONAL - ESMAD;

FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN; PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN; DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE COLOMBIA De manera concertada, Están Violando de una Manera Grosera por Acción o par Omisión que irrita el espíritu Humano los Derechos Humanos Fundamentales de la Población Más Vulnerable de COLOMBIA; En especial y a modo de ejemplo los siguientes Derechos Humanos: 1: A LA PROTESTA Y A Disentir de las Políticas del Gobierno.

2: LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS.

3: ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

4: AL DEBIDO PROCESO PENAL.

5: A LA LIBERTAD.

6: A LA DEMOCRACIA.

SEGUNDA: Como consecuencia de una o varias de las pretensiones

anteriores:

A: SOLICITARÁ a la Dirección de Derechos Humanos de la Organización de Las Naciones Unidas ONU Reforzar en Todo el Territorio del Estado Colombiano su presencia, con personal identificado y neutral con el objetivo concreto de salvaguardar la vida de miles de manifestantes que están siendo brutalmente torturados, asesinados y hasta violados por las que dicen ser nuestras "Instituciones Legales". B: ORDENARÁ a los Jueces del Circuito de COLOMBIA: Penales Laborales, Administrativos, Civiles, Familia: Dejar de ver televisión en sus cómodas mansiones y hacer acompañamientos con los Agentes de las Naciones Unidas a todas las marchas con el fin de salvaguardar la mayor cantidad de vidas posibles. C: ORDENARÁ a MINISTERIO DE DEFENSA FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA - EJERCITO NACIONAL - POLÍCIA NACIONAL - ESMAD: 1: Respetar los Protocolos del Derecho Internacional Humanitario en el Acompañamiento y Control a las Manifestaciones de Protesta en contra de las Políticas Económicas del Gobierno Nacional. 2: Usar el Uniforme al Derecho, donde se pueda ver su número de Agente de Policía. 3: Abstenerse de Quitarles las Placas a las Motos de la Policía Nacional para permitir su identificación. 4: Abstenerse de Hacer Disparos con Armas de Fuego Contubernio con Civiles Armados, como lo ha hecho en Cali VALLE DEL CAUCA. 5: Usar vehículos oficiales, plenamente identificados con placas públicas en todas sus operaciones militares (recordar el uso del camión de placas privadas de Envigado, donde salieron policías de civil disparando en contra de jóvenes y niños desarmados).

6: Abstenerse de Usar Vehículos públicos con placas cambiadas, sin estar identificados como de las Fuerzas Militares en todas sus operaciones militares en contra de las Protestas Pacificas que adelantamos en contra de unas Políticas Económicas que sacrifican a los más débiles e indefensos de COLOMBIA. (recordar el uso del camión de placas privadas de Envigado, donde salieron policías de civil disparando en contra de jóvenes y niños desarmados). 7: Abstenerse de infiltrarse a las Protestas del Pueblo vestidos de civil (como lo ha hecho en CALI donde se denuncian asesinatos de jóvenes y niños desarmados por miembros de la Policía con ropa de civil).

8. Informar por Escrito en papel sellado y firmado por los Altos Mandos Militares de las Diferentes Operaciones que se realicen en contra de las Manifestaciones sociales a los Delegados de la ONU con el fin de evitar el mayor número posible de Asesinatos de Civiles en las Protestas contra el Régimen de IVAN DUQUE. E: ORDENARÁ a LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN en cabeza del FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN: 1: EVITAR el lenguaje ilegal de Declaraciones falsas y difamatorias como las de expropiar camiones. Ya que como Abogado Titulado debe saber este señor que parquear en sitio no permitido solo da una multa y recogida del vehicula automotor con grúa, para luego ser conducido a los Patios del Transito respectivo. 2: Enviar las Necropsias de los cuerpos de los cincuenta jóvenes y nifice brutalmente asesinados estando en total indefensión, por las

Fuerzas Militares, a la Secretaria General de las Naciones Unidas ONU para que se realicen investigaciones serias, imparciales y sin corrupción. 3: Informar por Escrito en papel sellado y firmado por la FISCALIA en que van las Investigaciones por el Asesinato de Cincuenta Civiles Desarmados a manos de las Fuerzas Militares de COLOMBIA a los Delegados de la ONU con el fin de que estos crímenes no queden en la impunidad. F: ORDENARÁ a LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que comuniquen por escrito, con sello y firma de los Delegados para cada Municipio de COLOMBIA sus investigaciones por las Graves Violaciones a los Derechos Humanos a los Delegados de la ONU. G: ORDENARÁ a LA DEFENSOARÍA DEL PUEBLO que comuniquen por escrito, con sello y firma de los Delegados para cada Municipio de COLOMBIA sus investigaciones por las Graves Violaciones a los Derechos Humanos a los Delegados de la ONU. H: ENVIARÁ a la ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS ONU el nombre completo y número de cedula de los distinguidos Doctores y Seres Humanos

1: IVAN DUQUE MARQUEZ

2: DIEGO MOLANO.

3: FRANCISCO BARBOSA

4: MARGARITA CABELLO BLANCO.

5: CARLOS CAMARGO.

Con el fin de que se identifiquen plenamente y se inicien Investigaciones Penales imparciales y justas en las Instancias Internacionales (CORTE PENAL INTERNACIONAL) en su contra por Violación Grave de Los Derechos Humanos en su calidad de Cadena

de Mando bien por Acción o bien por Omisión y en su Calidad de Garantes de los Derechos Humanos por ser Funcionarios Públicos adscritos a entidades del Estado Colombiano.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 28 de abril de 2021 se presentaron manifestaciones a lo largo del territorio nacional con ocasión del proyecto de reforma tributaria y otras inconformidades con la gestión del Gobierno Nacional. 5. 2) En el desarrollo de las protestas, según el accionante, la fuerza pública y civiles armados intentaron dispersar de manera violenta las marchas y los bloqueos en distintas vías del país, lo cual atentó la integridad de distintos manifestantes. 6. 3) Asimismo, desde la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional se manifestó que, para levantar los bloqueos, iniciarían procesos de expropiación de los camiones que fueran estacionados en vías públicas para obstaculizar el paso y que las marchas, en principio pacíficas, se han visto permeadas por el “terrorismo urbano”. 7. 4) Adujo que la Procuradora General de la Nación y el Defensor del Pueblo salieron en defensa de los ciudadanos que han sido brutalmente a atacados por la fuerza pública.

8. El fundamento de la vulneración radicó en que las acciones desplegadas por la fuerza pública y los civiles armados, así como las omisiones e incumplimiento de obligaciones internacionales por parte del Gobierno Nacional, han impedido el ejercicio de la protesta pacífica de los diferentes manifestantes a nivel nacional, lo que ha generado a su ver la afectación de los derechos a la vida, acceso a la administración de justicia, debido proceso, libertad y democracia de

estos últimos. 1.2. Posición de la parte demandada2

9. La Defensoría del Pueblo solicitó que se nieguen las pretensiones respecto esa entidad, comoquiera que esta ha cumplido con las ordenes impartidas en la Sentencia de tutela STC 7641 de 2020 de la Corte Suprema de Justicia y desarrolló las actuaciones pertinentes, en el marco de sus competencias, para velar por la protección de los derechos humanos durante las protestas. Asimismo, señaló que la entidad dio acompañamiento y asesoría a las personas que participaron de las marchas, realizó estrictos controles sobre el despliegue del ESMAD y colaboró para el establecimiento de corredores humanitarios.

10. La Procuraduría General de la Nación presentó informe en el que dio cuenta de las actuaciones que desplegó para dar acompañamiento en las movilizaciones públicas y pacíficas, entre ellas, la expedición del “Protocolo de verificación en casos de capturas y traslado de personas, durante el desarrollo del cualquier mitin, reunión o acto de protestas”. Aunado a ello, agrego que, con ocasión a los hechos narrados por el accionante, inició actuaciones disciplinarias contra 127 miembros de las fuerzas militares, 17 servidores de elección popular

(congresistas, gobernadores, alcaldes, concejales) y 10 funcionarios públicos por obstrucción a procedimientos de policía y “manifestaciones públicas contra manifestantes”.

11. La Fiscalía General de la Nación alegó que carecía de legitimación pasiva en la causa y, en todo caso, no vulneró derecho alguno con ocasión de las declaraciones relacionadas con la figura jurídica de la extinción de dominio.

Señaló que ha desplegado las actuaciones correspondientes a sus competencias en el marco de las protestas sociales que se han desarrollado desde el 28 de abril 2 Mediante Auto de 21 de junio de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia y (2) y tener como parte accionada a la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa – Fuerzas Armadas de Colombia – Ejercito Nacional – Policía Nacional – ESMAD, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. Es preciso señalar que el recuento procesal de las actuaciones surtidas previa admisión de esta tutela está contenido en el mencionado Auto de 21 de junio de 2021. de 2021. Con fundamento solicitó se declare la improcedencia de la acción o, por defecto, se niegue la misma.

12. La Secretaría General de la Policía Nacional pidió que no se concedieran las súplicas de amparo porque no hubo vulneración de los derechos invocados por la parte actora y su actuación fue acorde a sus competencias legales y constitucionales, entre las cuales esta no solo la garantía del derecho a manifestarse pública y pacíficamente, sino también la de contrarrestar las graves alteraciones al orden público.

13. El Ministerio de Defensa Nacional alegó que no se configuraron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, entre ellos, la legitimación activa en la causa. Agregó que en la tutela no hubo prueba del perjuicio irremediable en cabeza del accionante.

14. La Presidencia de la República y el Ejército Nacional guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela. 2.4. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos

15. Es preciso señalar que, si bien el accionante invocó como violados sus derechos a “la protesta y a disentir de las políticas del gobierno […] la vida en condiciones dignas y justas […] acceso a la administración de justicia […] al debido proceso penal […] a la libertad […] a la democracia”, lo cierto es que, de la lectura del escrito de tutela, concretamente los hechos narrados y el fundamento de la violación, sus reparos están encaminados a obtener la protección del derecho a manifestarse pública y pacíficamente, pues no fueron planteados argumentos concretos respecto de las demás garantías constitucionales. En ese orden, la Sala centrará su estudió en la presunta afectación del aludido lo derecho. 2.2. Fijación de la controversia

16. Corresponde establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, si la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo desconocieron el derecho a manifestarse pública y pacíficamente del señor Gallego Cadavid. 2.3. Procedencia de la acción de tutela

17. En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de legitimación activa en la causa, pues se

advierte que el señor Gallego Cadavid no demostró ser la persona a quien presuntamente se le vulneró su derecho fundamental, como tampoco demostró estar actuando en calidad de agente oficioso de los manifestantes.

18. El artículo 86 de la Constitución Política, así como el artículo 1 del Decreto 2591 de 1992, establecen que toda persona puede acudir a la acción de tutela (se trascribe) “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

19. En el mismo sentido, el artículo 103 del aludido decreto dispone que, pese a que la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona, para que sea procedente se requiere una vulneración o amenaza de sus derechos. En los términos de la Corte Constitucional (se trascribe) “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados”4.

20. Asimismo, se destaca que la Corte Constitucional, en atención a la naturaleza propia de esta acción constitucional y sin desconocer su carácter informal, ha precisado que el ejercicio de esta acción está sometido al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los que se encuentra la legitimación.

21. En el caso en particular, la vulneración que alegó el accionante radicó principalmente en la presunta transgresión a su derecho a manifestarse pública y pacíficamente con ocasión a las acciones desplegadas por la fuerza pública y

civiles armados en las manifestaciones.

22. Sobre la naturaleza de este derecho, la jurisprudencia ha reconocido que todo derecho constitucional tiene el carácter de derecho fundamental5. Sin embargo, esto no significa que pueda ser protegido en todo momento mediante la acción de tutela. Para ello, la Corte Constitucional ha establecido que se requiere de (se trascribe) “la definición de derechos subjetivos que traduzcan prestaciones concretas a favor de las personas que alegan su vulneración”6.

23. Aunado a ello, en lo que respecta del derecho que aquí se estudia, esta Corporación estableció (se trascribe): “la doble configuración de la paz como derecho (colectivo y fundamental) -configuración que también se predica del derecho a 3 “Artículo 10. Legitimidad e Interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales “. 4 Sentencia T-552 de 2006 5 Al respecto la Sentencia T-016 de 2017 estableció (se transcribe) “10.- De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos

son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución (…)” 6 Sentencia T-585 de 2008 manifestarse pública y pacíficamentesupone que no toda vulneración o amenaza merezca el amparo de tutela sino únicamente en aquellos casos en que sea vulnerado su contenido prestacional definido, pues de lo contrario nos encontraríamos en uno de dos escenarios: (i) que no exista ninguna vulneración, caso en el cual el actor carecería de legitimación en la causa puesto que no es titular de ningún derecho subjetivo que merezca el amparo constitucional; o (ii) la vulneración corresponde a su dimensión como derecho colectivo, caso en el cual la acción de tutela resultaría improcedente pues el actor no cumpliría el principio de subsidiariedad en cuanto que eventualmente podría ejercer la acción popular como mecanismo de defensa judicial idóneo de los derechos colectivos, salvo en aquellos casos en que se pretenda evitar un perjuicio irremediable.(se destaca)”7

24. Conforme con lo anterior, pese a que el derecho invocado por el señor Gallego Cadavid como presuntamente vulnerado goza de protección constitucional al contar con una faceta de carácter fundamental e individual, esto no obsta para que el juez constitucional siempre deba amparar su protección, pues se requiere de una afectación concreta en la esfera individual del accionante.

25. Esto permite al juez constitucional distinguir cuando las circunstancias fácticas del caso en estudio ameritan una protección preferente y sumaria mediante la acción de tutela o, si por el contrario, la protección de los derechos

invocados debe tramitarse mediante una acción popular. Al respecto la Corte Constitucional estableció unos criterios para la procedencia de la acción de tutela en estos eventos (se trascribe): “(…) (i) que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo; (ii) el demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada; (iv) la orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y “no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza”; (v) adicionalmente, es necesario la comprobación de la falta de idoneidad de la acción popular en el caso concreto.”8

26. En el presente escrito de tutela, el accionante se limitó a realizar una narración de los hechos que desde el 28 de abril de 2021 han acontecido con ocasión a las manifestaciones que se han dado en todo el país. Sin embargo, no es clara la calidad en la que actúa el señor Gallego Cadavid, bien sea que solicitó la protección de sus derechos en calidad de participante de las manifestaciones; o, como agente oficioso de quienes hicieron parte de éstas. 7 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 31 de julio de 2014, No. 25000-23-42-000-2014-02077-01

8 Sentencia T-341 de 2016

27. Para el caso concreto accionante no acreditó una vulneración o amenaza concreta a los derechos presuntamente vulnerados, porque (1) no se demostró en los hechos narrados cómo las actuaciones de las fuerzas públicas resultaron en una afectación concreta en su esfera individual; y, (2) no reposa en el expediente digital material probatorio que permita evidenciar esto, lo que impide que el juez de tutela acceda al amparo constitucional pues no se acreditó ser titular de ningún derecho subjetivo que se viera amenazado o vulnerado, por lo cual el accionante carece de legitimación activa en la causa.

28. Tampoco cumplió con los requisitos para actuar como agente oficioso, siendo que no expresó su intención de actuar como tal, así como tampoco se desprende del escrito de tutela razón alguna para que quienes vieron presuntamente afectados sus derechos fundamentales no estén en condiciones para actuar por ellos mismos. 2.4. Conclusión La Sala declarará improcedente la acción de tutela por no encontrar superado el requisito de legitimación activa en la causa, tras considerar que no se acreditó una afectación concreta en la esfera individual del accionante.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Darío de Jesús Gallego Cadavid, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (E) Magistrado Con salvamento de voto Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado