CE-11001-03-15-000-2021-02590-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA ADICIÓN A LA SENTENCIA / OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ – Sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación En el presente caso se adujo que la autoridad judicial accionada omitió pronunciarse sobre las alegaciones contenidas en el recurso de apelación. Así mismo, se sostuvo que se acude al mecanismo constitucional porque no hay otro protector. Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto los yerros aducidos en la tutela están dirigidos a demostrar la falta de resolución, por parte del superior ordinario, de algunos argumentos y presupuestos planteados en el marco de la apelación y, para ello, bien podría haberse agotado la solicitud de adición de la sentencia, contemplada por el Código General del Proceso en el artículo 287. Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad y ello impone su improcedencia, según se expuso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 287

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD –

Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA –

Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230

Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

ACLARACIÓN DE VOTO / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / PRUEBA DE LA

SUBORDINACIÓN Compartí la decisión de esta Sala de confirmar el fallo de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela. Sin embargo, considero necesario aclarar que las reclamaciones iusfundamentales de la autoridad accionante no se centran exclusivamente en exponer un cargo que podría ser agotado a través de la solicitud de adición, sino que, además, están encaminadas a endilgar estos defectos a la sentencia del 26 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar: (i) sustantivo por desconocimiento del precedente judicial que establece la carga de examinar en conjunto las pruebas del expediente, al constatar la presencia del elemento de la subordinación en los contratos de prestación de servicios de instructores del SENA. Lo anterior, en lugar de acudir a la presunción de aquel presupuesto; y (ii) fáctico, al omitir la valoración de los medios de convicción incorporados al proceso, que demostraban la ausencia de subordinación en la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y el [actor]. En todo caso, cabe mencionar, en cuanto a la configuración de los anteriores defectos, que la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, basada en flexibilizar la acreditación de los requisitos que demuestran un vínculo de trabajo en la actividad docente, resulta razonable, en la medida en que no hay una posición unificada de esta Corporación, respecto del estándar de valoración probatoria que debe tener las controversias cuyo eje central sea la verificación del presupuesto de la relación laboral, la subordinación, en los contratos de prestación de servicios que involucren el desarrollo de

actividades como instructor del SENA. En ese orden, el examen probatorio llevado a cabo en la sentencia del 26 de febrero de 2021 responde a un criterio jurisprudencial que ha sido aplicado en otros casos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., ocho (08) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02590-01(Aclaración de voto)

Actor: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA– REGIONAL

BOLÍVAR

Demandado: SALA 4ª DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisito de subsidiariedad. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional.

La Sala decide la impugnación presentada por el Sena Regional Bolívar en contra de la sentencia proferida el 1 de julio de 2021 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El Sena Regional Bolívar, actuando mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela1 en contra de la Sala 4ª de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica, en tanto, al

interior del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 13001-33-33-0042016-00042-01, adelantado en contra del aquí accionante, el tutelado resolvió, mediante providencia del 26 de febrero de 2021, modificar la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado 4° Administrativo Oral de Cartagena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor José Gregorio Cohen Miranda, relacionadas con el reconocimiento de un contrato laboral. 2.- Hechos 2.1.- El señor José Gregorio Cohen Miranda estuvo vinculado con el Sena mediante contratos de prestación de servicios suscritos entre los años 1997 y 2013. 2.2.- Posteriormente, Cohen Miranda presentó solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad reclamado, la cual fue resuelta de forma negativa, mediante comunicación No. 2-2015-006604 del 27 de noviembre de 2015. 2.3.- Por lo anterior, Cohen Miranda instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Sena, que se radicó con No. 13001-3333-004-2016-00042-01, con el fin de obtener la nulidad del acto No. 2-2015006604 del 27 de noviembre de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, peticionó el reconocimiento de su contrato laboral, además del pago de las prestaciones sociales causadas durante el tiempo de vinculación, esto es, desde el 11 de noviembre de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2013.

2.4.- La primera instancia correspondió al Juzgado 4° Administrativo del Circuito de Cartagena que, en sentencia del 9 de agosto de 20182, concedió parcialmente las súplicas de la demanda, en razón a que se encontraba probado en el proceso la suscripción de contratos entre las partes desde el 15 de febrero de 2008 hasta el año 2013 y la consumación de los requisitos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. No obstante, declaró la prescripción respecto de las prestaciones generadas con ocasión del contrato No. 94 de 2008 y su adicional, salvo lo relacionado con los aportes a pensión. No ocurrió lo mismo respecto del lapso comprendido entre los años 1997 y 2008, pues no se encontró dentro del expediente prueba alguna relacionada con la suscripción de los contratos. 2.5.- En segunda instancia el asunto lo conoció la Sala 4ª de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar que, en sentencia del 26 de febrero de 20213, modificó el fallo del a quo. Para ello resolvió lo siguiente: i) condenar al Sena a reconocer, liquidar y pagar a favor del demandante las prestaciones sociales correspondientes al periodo del 9 de junio al 9 de diciembre de 2009, contrato 240; del 9 de febrero al 9 de diciembre 2010, contrato 232; del 18 de febrero al 28 de 1 Obra en el documento con certificado F7AA3DA5F2073551 F40E7BE62BBF1B80 D6CE5596A04CA7EE 660927E4456D4489, en el expediente de tutela digital. 2 Ibidem, folio 55.

3 Ibidem, folio 32. junio de 2011, contrato 00074; del 15 de julio al 15 de octubre de 2011, contrato 0525; del 22 de octubre al 22 de noviembre de 2011, adición del contrato 0525; del 8 de mayo al 28 de junio de 2012, contrato 67 y del 11 de julio al 30 de diciembre de 2012, contrato 110; ii) declarar para efectos pensionales el tiempo laborado por el demandante como instructor del Sena durante el lapso comprendido del 15 de febrero al 30 de julio de 2008, contrato 094; del 5 de septiembre al 21 de noviembre de 2008, adición 01 al contrato 094 de 2008; del 9 junio al 9 de diciembre de 2009, contrato 240; del 9 de febrero al 9 de diciembre de 2010, contrato 232; del 18 de febrero al 28 de junio de 2011, contrato 00074; del 15 de julio al 15 de octubre de 2011, contrato 0525; del 22 de octubre al 22 de noviembre de 2011, adición del contrato 0525; del 8 de mayo al 28 de junio de 2012, contrato 67 y del 11 de julio al 30 de diciembre de 2012, contrato 110. Lo anterior, en tanto encontró que respecto de algunos contratos se demostraron la totalidad de los elementos propios de una relación laboral, pero en cuanto a otros no sucedió lo mismo. 3.- Fundamento de la acción de tutela El accionante adujo que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales en tanto dejó de analizar los cargos expuestos en el marco del recurso de

apelación. Para ello explicó que: i) el elemento de la subordinación no fue probado por la parte actora; ii) que el a quo del ordinario acudió a la sentencia del 27 de febrero del 2014, radicado interno: 1994-20134, la que no corresponde al precedente actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y iii) que no era dable presumir la subordinación en ciertos contratos en los que el demandante no ejerció el cargo de instructor. En consecuencia, expuso que se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo por inaplicación de una norma y desconocimiento del precedente. El primero de ellos en razón a que, a su juicio, no existió en el expediente aporte probatorio suficiente que permitiera concluir que se materializó el requisito de la subordinación en los contratos objeto de debate; el segundo, en tanto se desconoció el artículo 10 del Decreto 1045 de 19785; y, por último, respecto del tercero de los mencionados vicios, explicó que el accionado se apartó de la posición vigente sobre la materia, consistente en que el elemento de la subordinación debe estar demostrado y no ser presumido. 4.- Pretensiones de la acción de tutela Se solicitaron las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, LA CONFIANZA LEGITIMA (sic), Y LA SEGURIDAD JURÍDICA vulnerados al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR (sic), al no resolver todos los cargos planteados en el recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia del Juzgado 4 Administrativo del Circuito de Cartagena y en la forma de establecer el elemento de la subordinación sin pruebas que acrediten dicho elemento. 4 Con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez. 5 “Artículo 10. Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad”.

2. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR (sic) emitir nueva sentencia en el proceso promovido por José Gregorio Cohen Miranda en la cual se estudie (sic) todos los cargos planteados en el recurso de apelación interpuesto por el Sena Regional Bolívar contra la sentencia de primera instancia del Juzgado 4 Administrativo del Circuito de Cartagena.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR (sic) emitir nueva sentencia en el proceso promovido por José Gregorio Cohen Miranda en la cual se estudie el elemento subordinación a partir del precedente actual del Consejo de Estado, en donde los conflictos de contrato realidad de los instructores contratistas-Sena, no se parte de una presunción jurisprudencial de subordinación y ni esta es deducible solo del clausulado de los contratos.

4. Se tutelen los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO,

A LA IGUALDAD, LA CONFIANZA LEGITIMA (sic), Y LA

SEGURIDAD JURÍDICA vulnerados al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR (sic) conforme a la forma de establecer la prescripción en los fallos de segunda instancia dentro del proceso (…)

5. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR (sic) emitir nueva sentencia en el proceso enunciado anteriormente en la cual se estudie cada una de las vinculaciones contractuales con el fin de establecer los periodos de interrupción superiores a 15 días, a fin de determinarse en que (sic) contratos operó o no el fenómeno de la prescripción”6. (Negrillas dentro del texto). 5.- Trámite procesal del amparo y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 20 de mayo de 2021 la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela7 y ordenó su notificación8. 5.2.- El Tribunal Administrativo de Bolívar solicitó que se declarara la improcedencia del amparo por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, adicionalmente dijo que se valoró de manera imparcial la completitud del material probatorio aportado y se decidió con base en ello. 5.3.- El señor José Gregorio Cohen Miranda, en calidad de tercero interesado, solicitó declarar la improcedencia por ausencia de relevancia constitucional de la causa, pues, a su juicio, el accionante pretende reabrir el debate zanjado en sede ordinaria. 5.4.- El Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena guardó silencio. 6.- Fallo de tutela de primera instancia

El 1 de julio de 2021 la Sección Quinta de esta Corporación declaró la improcedencia del amparo al no hallar satisfecho el requisito de subsidiariedad, con base en los siguientes argumentos: 6 Obra en el documento con certificado F7AA3DA5F2073551 F40E7BE62BBF1B80 D6CE5596A04CA7EE 660927E4456D4489, en el expediente de tutela digital. Folio 22. 7 Obra en el documento con certificado 85420150D9608949 47B43D43FBD7D0DF 55DB9DDC53A6D86E 93471B2E102F7E15, en el expediente de tutela digital. 8 Obra en el documento con certificado 8EF1B634F1B87496 F3F19DFDB7B6D015 1690036B7224528C B41BEC3784670CFF, en el expediente de tutela digital. “La Sala considera que los cuestionamientos que trae la parte actora en el escrito de tutela debían ser elevados a través de una solicitud de adición, luego entonces, el interesado debió utilizar todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios a su alcance para garantizar la protección de su derecho fundamental al debido proceso y, en ese escenario, la acción de tutela no es un mecanismo previsto para corregir esa omisión[.] Es del caso reiterar que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa judicial idóneos, razón por la cual no puede ser utilizada como una acción alternativa para sustituir los trámites judiciales que el

ordenamiento jurídico ha dispuesto para el efecto. En ese sentido, para la Sala es claro que no es posible que el juez constitucional reemplace al juez natural frente a aspectos sobre los cuales no se pronunció, no porque en sede de tutela se decida de fondo sobre el elemento de la subordinación y la aplicación de la prescripción, sino que, el competente para resolver sobre la posible omisión frente a los fundamentos del recurso de apelación es, inicialmente, la misma autoridad que conoció el asunto”9. (Negrita dentro del texto). 7.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Sección Quinta de esta Corporación, el accionante impugnó bajo los siguientes argumentos: “Contrario sensu a lo indicado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la acción de tutela es procedente y amerita un pronunciamiento de fondo a efectos de que dentro de un Estado Social de Derecho, los conflictos judiciales sean resueltos y no queden en una indefinición jurídica y forzando a la entidad al cumplimiento de una sentencia que vulnera derechos fundamentales el debido proceso, la igualdad, la confianza legitima (sic) y la seguridad jurídica, donde se da por acreditada la existencia de una relación laboral contra el SENA sin pruebas que la acrediten y con errónea valoración de las allegadas al plenario, con el análisis de unas pruebas que nunca fueron aportas al debate probatorio por las partes. De otra parte, los derechos fundamentales se encuentran amenazados en el sentido de i) no desatar todos los cuestionamientos planteados en

el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la entidad amparado por el artículo 29 de la Constitución política, ii) por vulnerar y/o contrariar la posición actual de Consejo de Estado (desconocimiento del precedente vertical), relacionados con la resolución de los casos de los instructores contratistas del Sena en la que se indica que no se parte de una presunción de subordinación asimilables a los docentes que se viene decantando por la Sección 9 Obra en el documento con certificado 645415ED1BDFA5AB 5D071F2FDE88EB51 D13E340AEC18A796 96C629B8BA29CF99, en el expediente de tutela digital. Segunda desde el año 2017 hasta el 2021 y, por último, iii) no se estudió en debida forma la prescripción”10. (Negrita dentro del texto).

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente con el de subsidiariedad. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos

requisitos de procedibilidad11 y de procedencia12, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Del requisito general de subsidiariedad Aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política y, según este, la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un 10 Obra en el documento con certificado C1D3048AFE4CC17D AF7B5407D1C3D4B5 4F0BCDB97C0251B3 055F200BF0A339E8, en el expediente de tutela digital. 11 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados

al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 12 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. perjuicio irremediable13. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 5.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 5.1.- En el presente caso se adujo que la autoridad judicial accionada omitió pronunciarse sobre las alegaciones contenidas en el recurso de apelación14. Así mismo, se sostuvo que se acude al mecanismo constitucional porque no hay otro protector. 5.2.- Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto los yerros aducidos en la tutela están dirigidos a demostrar la falta de resolución, por parte del superior ordinario, de algunos argumentos y presupuestos planteados en el marco de la apelación y, para ello, bien podría haberse agotado la solicitud de adición de la sentencia, contemplada por el Código General del Proceso en el artículo 28715. 5.3.- Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad y ello impone su improcedencia, según se expuso. 6.- Con fundamento en las consideraciones antecedentes, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE 13 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas [e]stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel

que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. 14 Obra en el documento con certificado C1D3048AFE4CC17D AF7B5407D1C3D4B5 4F0BCDB97C0251B3 055F200BF0A339E8, en el expediente de tutela digital. 15 De conformidad con esta norma, el juez se encuentra facultado para adicionar el fallo mediante decisión complementaria, cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento. Por tanto, si la controversia giraba en torno a la falta de pronunciamiento sobre un asunto planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo apropiado era incoar oportunamente este medio.

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el fallo proferido el 1 de julio de 2021 por la Sección Quinta de esta Corporación, por las razones mencionadas en esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala Aclaración de voto

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero Ponente

CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ

LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD –

Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte

Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto.

1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

2. La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO Compartí la decisión de esta Sala de confirmar el fallo de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela. Sin embargo, considero necesario aclarar que las reclamaciones iusfundamentales de la autoridad accionante no se centran exclusivamente en exponer un cargo que podría ser agotado a través de la solicitud de adición, sino que, además, están encaminadas a endilgar estos defectos a la sentencia del 26 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar: (i) sustantivo por desconocimiento del precedente judicial que establece la carga de examinar en conjunto las pruebas del expediente, al constatar la presencia del elemento de la subordinación en los contratos de prestación de servicios de instructores del SENA. Lo anterior, en lugar de acudir a la presunción de aquel presupuesto; y (ii) fáctico, al omitir la valoración de los medios de convicción incorporados al proceso, que demostraban la ausencia de subordinación en la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y el señor Cohen Miranda. En todo caso, cabe mencionar, en cuanto a la configuración de los anteriores defectos, que la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, basada en flexibilizar la acreditación de los requisitos que demuestran un vín