CE-11001-03-15-000-2021-02593-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – El tutelante no hizo parte del proceso ordinario / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL [P]ara determinar si ostenta legitimación en la causa por activa resulta pertinente resaltar que el proceso de nulidad electoral de única instancia con radicado 202000058 dentro del cual fue proferida la sentencia de 18 de febrero de 2020 por el Consejo de Estado – Sección Quinta, atacada en sede de tutela, fue promovido por [E.R.F.] y [G.P.A.S.] contra el Acuerdo 1383 de 2020, con el que la Corte Suprema de Justicia designó al señor Francisco Barbosa Delgado como Fiscal General de la Nación y se vinculó como coadyuvantes a los ciudadanos [R.V.V.], [J.O.O.], Juan [D.R.P.] y [V.V.R.]. (…) Al respecto, es pertinente resaltar que la demanda de nulidad electoral cuestionada en sede de tutela fue tramitada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de tal manera que resultaban aplicables las disposiciones especiales que contiene dicha norma para el trámite y decisión de las pretensiones del contenido electoral contenidas en el artículo 275 y subsiguientes. En este orden de ideas, aquel contaba con la posibilidad de intervenir en el proceso en calidad de impugnante o coadyuvante (…) En atención a la normatividad aplicable, se entiende que el señor [C.Z.V.] estaba en la posibilidad de hacerse parte del proceso de nulidad electoral que pretende cuestionar por vía

de tutela y, así mismo, ejercer la defensa de sus derechos por medio de los recursos que considerara pertinentes, razón por la cual no puede pretender utilizar este mecanismo constitucional para recuperar la oportunidad perdida. (…) En vista de lo anterior, es preciso indicar que el señor [C .Z.V.] no hizo parte del proceso de nulidad electoral que hoy pretende cuestionar, razón por la cual no es posible el estudio del amparo deprecado ni siquiera en nombre propio, ya que no es titular de los derechos que reclama, en la medida en que no puede predicarse una afectación de los mismos con la decisión judicial cuestionada, presupuesto fijado en el artículo 86 de la Constitución Política. En cuanto a la legitimación por activa o pasiva debe recordarse que tal noción se refiere es a la relación procesal existente entre demandante y demandado o de las partes respecto de los hechos constitutivos del litigio, supuesto que fue desvirtuado por las consideraciones realizadas previamente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02593-01(AC)

Actor: CÉSAR ZAVALA VARÓN.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el señor César Zavala Varón, a

través de apoderado judicial, contra la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad electoral que se promovió contra el acto de elección del Fiscal General de la Nación por medio del Acuerdo 1383 de 2020.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Néstor Humberto Martínez Neira fue nombrado Fiscal General de la Nación por la Corte Suprema de Justicia mediante Acuerdo 871 de 11 de julio de 2016, el 1.º de agosto de 2016 se posesionó y el 15 de mayo de 2019 presentó renuncia al cargo.

El 3 de diciembre de 2019, el Presidente de la República presentó a la Corte Suprema de Justicia la terna para ese cargo y resultó elegido el señor Francisco Barbosa Delgado como nuevo Fiscal General de la Nación. El 30 de enero de 2020, la Corte Suprema de Justicia lo designó como nuevo Fiscal General de la Nación por medio del Acuerdo 1383 de 2020, nombramiento que fue confirmado el 6 de febrero del mismo año y el 13 de febrero de 2020 tomó posesión del cargo. El 3 de julio de 2020 los señores Esneider René Forero y Gina Paola Ávila Sierra ejercieron medio de control de nulidad electoral contra el Acuerdo 1383 de 2020, debido a que el período que se definió para el ejercicio de funciones del señor

Francisco Barbosa Delgado como Fiscal General de la Nación fue de cuatro años contados a partir de la posesión y, a su juicio, el periodo del Fiscal General de la Nación debía considerarse como institucional y no personal. El Consejo de Estado - Sección Quinta, a través de sentencia del 18 de febrero de 2021, negó las pretensiones de la demanda, porque la parte actora no presentó ante ese juez colegiado argumentos que demostraran la ilegalidad del acto de elección del señor Francisco Roberto Barbosa Delgado como Fiscal General de la Nación, como tampoco su incursión en el vicio de infracción de una norma superior. Adicionalmente, porque no existieron fundamentos novedosos ni contundentes que impusieran la necesidad para ese juez de adentrarse en la posibilidad de modificar la tesis vigente y pacífica respecto del periodo del Fiscal General; por el contrario, señaló que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-166 de 2014, no existe “...una norma legal que dispusiera para el Fiscal General un periodo institucional era contraria a la Constitución”. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en vulneración directa de la constitución, en la medida en que la Sentencia del 18 de febrero de 2021, fundamentada en pronunciamientos que no constituían precedente judicial para el caso en concreto, contravino lo previsto en el parágrafo del artículo 125 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 25 de agosto de 2021. Constitucional, al expresar que el período del Fiscal General de la Nación no es de

carácter institucional. Afirmó que la referida norma no distingue entre elecciones efectuadas por las Altas Cortes, por funcionarios específicos, o de carácter popular y que, en esa medida, la interpretación de la autoridad judicial demandada no era procedente, pues de forma indistinta, la norma refiere “Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección (...)”, con fundamento en lo cual, afirmó que los períodos de cualquier servidor que tengan ese carácter de elección, son institucionales y no personales, por lo que ante la ausencia del funcionario, por renuncia o retiro del cargo por cualquier causa, quien le suceda en el cargo, aún cuando se realice para su nombramiento un proceso de elección igual al de su antecesor, queda sometido a la norma constitucional general que establece que dicho período es institucional y no personal. Pretensiones. Como consecuencia de lo anterior solicitó: «[…] Conforme a los hechos relatados y a los fundamentos de derecho esgrimidos, solicito que se TUTELEN mis derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, además de encontrar que también se vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa y que, en consecuencia se acceda a las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se DECRETE LA NULIDAD de la sentencia emitida el 18 de febrero de 2021, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la radicación 11001032800020200005800, con ponencia de la Honorable Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, a través de la cual, se resolvió́ acción

de nulidad electoral propuesta contra el acto de elección de FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO como Fiscal General de la Nación, mediante el acuerdo 383 del 30 de enero de 2020 emitido por la Corte Suprema de Justicia; y como consecuencia de ello, se ordene la emisión de un fallo de reemplazo, que respete la norma constitucional que se consideró obviada, esto es, el parágrafo del artículo 125 de la Carta Política. […]»

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 19 de mayo de 2021, en primera instancia se admitió la acción de tutela presentada por el señor César Zavala Varón contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y se ordenó su notificación como demandado; de otro lado, y a la Corte Suprema de Justicia, a los señores Esneider René Mateus Forero, Gina Paola Ávila Sierra, Reinaldo Villalba Vargas, Jomary Ortegón Osorio, Juan David Romero Preciado, Víctor Velásquez Reyes y Francisco Barbosa Delgado, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Consejo de Estado – Sección Quinta.

La consejera ponente de la decisión judicial cuestionada dio respuesta al libelo introductorio y manifestó que el pretendido amparo no reúne las condiciones para provocar un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, razón por la cual se impone su improcedencia o, en su defecto, negar las pretensiones, con las

siguientes consideraciones: El accionante pretende que se deje si efecto el fallo dictado en sede del medio de control de nulidad electoral del cual no hizo parte como demandante y tampoco como coadyuvante, además de alegar la configuración de un defecto por vulneración directa de la Constitución Política, que resulta inexistente e infundado, en tanto se limita a reiterar argumentos que ya fueron resueltos por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la decisión judicial cuestionada. La acción de tutela pretende reabrir e imponer la postura del actor sobre el “supuesto carácter institucional” del período del cargo de Fiscal General de la Nación, que, a su juicio, deriva de la lectura del artículo 125 Constitucional, frente a lo cual, precisa, este mecanismo de protección constitucional no es el escenario para debatir aspectos que son propios del juez natural, en consecuencia, el pretendido amparo no reúne las condiciones para provocar un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, razón por la cual se impone su improcedencia. El accionante carece de legitimación en la causa por activa y, además, erró en su planteamiento sobre la configuración de un defecto en la providencia objeto del reproche constitucional, ello debido a que el señor César Zavala Varón cuestiona la decisión de un proceso en el cual no intervino. 3.2. Víctor Velásquez Reyes. El vinculado como tercero interesado en el resultado del proceso, solicitó negar por improcedente el amparo deprecado argumentando “los testimonios solicitados nada tienen que ver con el asunto debatido de un lado y, de otro la prueba aquí és

documental”. 3.3. Francisco Barbosa Delgado. El representante judicial del tercero interviniente mencionado rindió informe y solicitó declarar improcedente la acción de tutela porno cumplir las causales generales de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales como relevancia constitucional, legitimación en la causa por activa y subsidiariedad; en su defecto, pidió negar el amparo de los derechos invocados comoquiera que en el presente asunto, la parte actora se abstuvo de demostrar un defecto como causal de procedencia específica de la acción de amparo contra providencias judiciales. 3.4. Corte Suprema de Justicia. El Presidente de la corporación dio respuesta al libelo introductorio y manifestó que en este caso se presenta la falta de legitimación en la causa por activa, ya que el señor Zavala Varón no obró como demandante ni coadyuvante en el proceso de nulidad electoral y, aun cuando pudiera entenderse que instauró la acción en su condición de ciudadano, tampoco demostró la afectación subjetiva o individual al derecho fundamental al debido proceso en el trámite que culminó con la sentencia cuestionada en este escenario. 3.5. Señores Esneider René Mateus Forero, Gina Paola Ávila Sierra, Reinaldo Villalba Vargas, Jomary Ortegón Osorio y Juan David Romero Preciado. Guardaron silencio.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 22 de julio de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que el señor César Zavala Varón carece de legitimación en la causa por activa.

V. LA IMPUGNACIÓN El señor Zavala Varón, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión del a quo reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial, específicamente, que estaba legitimado por activa para presentar la acción de tutela porque el fallo dentro del proceso de nulidad tiene efectos erga omnes y no solo frente a un número específico o grupo minoritario de ciudadanos.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; problema jurídico y, legitimación en la causa por activa en e caso en concreto. 6.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20002 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 20193, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 22 de julio de 2021, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 6.2. Problema Jurídico. El problema jurídico en este asunto se contrae a determinar si: ¿El señor César Zavala Varón tiene legitimación en la causa por activa para cuestionar la decisión judicial de 18 de febrero de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta en el proceso de nulidad electoral de única instancia con radicado 202000058? 6.3. De la legitimación en la causa por activa. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a impetrar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales. Así mismo, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispuso que la legitimidad o interés en el ejercicio de esta acción radica en cabeza del titular de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, quien puede actuar por sí mismo o a través de representante. En efecto, tanto las normas referidas como la jurisprudencia consideran válidas cuatro vías procesales para la interposición del amparo constitucional a saber: i) directamente por quien se considere afectado; ii) por medio de representante legal o de apoderado judicial; iii) por medio de agente oficioso; y iv) por medio del 2 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 3 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales. Así pues, en el escrito de tutela se observa que el señor César Zavala Varón hizo uso de la acción de tutela con el fin de buscar el amparo de sus derechos constitucionales, no obstante, para determinar si ostenta legitimación en la causa por activa resulta pertinente resaltar que el proceso de nulidad electoral de única instancia con radicado 2020-00058 dentro del cual fue proferida la sentencia de 18 de febrero de 2020 por el Consejo de Estado – Sección Quinta, atacada en sede

de tutela, fue promovido por Esneider René Forero y Gina Paola Ávila Sierra contra el Acuerdo 1383 de 2020, con el que la Corte Suprema de Justicia designó al señor Francisco Barbosa Delgado como Fiscal General de la Nación y se vinculó como coadyuvantes a los ciudadanos Reinaldo Villalba Vargas, Jomary Ortegón Osorio, Juan David Romero Preciado y Víctor Velásquez Reyes4. Al respecto, es pertinente resaltar que la demanda de nulidad electoral cuestionada en sede de tutela fue tramitada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, de tal manera que resultaban aplicables las disposiciones especiales que contiene dicha norma para el trámite y decisión de las pretensiones del contenido electoral contenidas en el artículo 275 y subsiguientes. En este orden de ideas, aquel contaba con la posibilidad de intervenir en el proceso en calidad de impugnante o coadyuvante, de conformidad con lo señalado en los artículos 228 y 277 de la norma Ibídem que establecía: « […] Artículo 228. Intervención de terceros en procesos electorales e improcedencia en los procesos de pérdidas de investidura. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. En los procesos de pérdida de investidura de miembros de corporaciones de elección popular no se admitirá intervención de terceros. […]»

« […] ARTÍCULO 277. CONTENIDO DEL AUTO ADMISORIO DE LA

DEMANDA Y FORMAS DE PRACTICAR SU NOTIFICACIÓN. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: […] b) Si no se puede hacer la notificación personal de la providencia dentro de los dos (2) días siguientes a su expedición en la dirección informada por el demandante o este manifiesta que la ignora, se notificará al elegido o nombrado, sin necesidad de orden especial, mediante aviso que se publicará por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral. c) El aviso deberá señalar su fecha y la de la providencia que se notifica, el nombre del demandante y del demandado, y la naturaleza del proceso, advirtiendo que la notificación se considerará surtida en el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente al de su publicación. 4 Conforme al contenido de la providencia atacada obrante en el expediente aportado en préstamo al trámite de esta acción de tutela. 5 De conformidad con la verificación realizada en el link de consulta de procesos de la página web del Consejo de Estado. Igualmente, en el aviso de publicación se informará a la comunidad de la existencia del proceso, para que cualquier ciudadano con interés, dentro del mismo término anterior, intervenga impugnando o coadyuvando la demanda, o defendiendo el acto demandado. La copia de la página del periódico en donde aparezca el aviso se agregará al expediente. Igualmente, copia del aviso se remitirá, por correo certificado, a la dirección indicada en la demanda como sitio de notificación del demandado y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo que se

dejará constancia en el expediente. […]

5. Que se informe a la comunidad la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o, en su defecto, a través de otros medios eficaces de comunicación, tales como radio o televisión institucional, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto de elección demandado. […]». (Subrayado fuera del texto).

En atención a la normatividad aplicable, se entiende que el señor César Zavala Varón estaba en la posibilidad de hacerse parte del proceso de nulidad electoral que pretende cuestionar por vía de tutela y, así mismo, ejercer la defensa de sus derechos por medio de los recursos que considerara pertinentes, razón por la cual no puede pretender utilizar este mecanismo constitucional para recuperar la oportunidad perdida. En vista de lo anterior, es preciso indicar que el señor César Zavala Varón no hizo parte del proceso de nulidad electoral que hoy pretende cuestionar, razón por la cual no es posible el estudio del amparo deprecado ni siquiera en nombre propio, ya que no es titular de los derechos que reclama, en la medida en que no puede predicarse una afectación de los mismos con la decisión judicial cuestionada, presupuesto fijado en el artículo 86 de la Constitución Política. En cuanto a la legitimación por activa o pasiva debe recordarse que tal noción se refiere es a la relación procesal existente entre demandante y demandado o de las partes respecto de los hechos constitutivos del litigio, supuesto que fue desvirtuado por las consideraciones realizadas previamente.

Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa; razón por la cual, la Sala confirmará la decisión de declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor César Zavala Varón dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Consejo de Estado – Sección Quinta, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

VII. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 22 de julio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor César Zavala Varón, contra la Sección Quinta de la misma Corporación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.