CE-11001-03-15-000-2021-02674-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMNISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / COVID 19 / MEDIDAS PARA INGRESO A BARES Y DISCOTECAS / INTERPOSICIÓN

DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / CONTROL CONSTITUCIONAL DE

OFICIO / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[C]orresponde a la Sala determinar si le asistió o no razón al a quo en declarar la improcedencia de la acción, por no encontrar satisfecho el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, ante la existencia de otros medios de defensa judicial disponibles y en curso; o si por el contrario, hay lugar a efectuar el estudio de fondo de la controversia planteada. (…) [L]a Sala considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque en el caso existe un medio de defensa ordinario mediante el cual el actor puede controvertir los actos de carácter general atacados a través de la tutela: el medio de control de nulidad simple ya propuesto por el actor, que se encuentra al despacho para decidir sobre la admisión de la demanda, ante la Sección Primera de esta Corporación. Por lo tanto, al encontrarse en curso dicho medio de control, no se podría afirmar que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa existentes en el ordenamiento jurídico; pues este aún se encuentra en su etapa inicial. Y es en ese, justamente, en el que se analizaran las inconformidades del actor frente a las decisiones controvertidas en la acción de tutela. Sin embargo, es de precisar que, frente a los

decretos expedidos por el Presidente de la República en virtud de la facultad conferida en el artículo 215 de la Constitución Política, tales como los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020, mencionados en el escrito de tutela, ya se surtió la revisión de constitucionalidad en cabeza de la Corte Constitucional. (…) [Adicionalmente,] no se configura un perjuicio irremediable, ya que a la fecha esa clase de establecimientos se encuentran funcionando, bajo protocolos de bioseguridad, alternancia y control de aforos. A lo que se agrega que, en todo caso, las medidas tendientes a controlar la actividad de dicho sector económico han sido transitorias y extraordinarias, prueba de esto es que esos lugares de entretenimiento transitaron del cierre total a la apertura reglada. Por consiguiente, la temporalidad de esas medidas desvirtúa la gravedad, inminencia y necesidad de soluciones impostergables del presunto perjuicio, que en criterio del actor sí existe.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02674-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS OROZCO BERMÚDEZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

Temas Acción de tutela. Requisito de la subsidiariedad. Tutela para cuestionar medidas para el control de Covid-19 en bares y discotecas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Juan Carlos Orozco Bermúdez contra la sentencia de 13 de agosto de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por Juan Carlos Orozco Bermúdez y Luna Isabella Orozco Ayerbe, por las razones expuestas en esta providencia.”1

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1 Sentencia de tutela de primera instancia de 13 de agosto de 2021. Archivo en Samai 652 KB.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 13 de mayo de 20212, el señor Juan Carlos Orozco Bermúdez, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Luna Isabella Orozco Ayerbe instauró acción de tutela contra el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación del Valle y el municipio de Santiago de Cali, por considerar vulnerados sus derechos a la libre escogencia de profesión u oficio, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad; el principio de confianza legítima; y los derechos fundamentales de su hija menor a la alimentación equilibrada, a la

recreación y a la educación. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “4. Se ordene a las demandadas cesar la violación de mis derechos fundamentales constitucionales a la libre escogencia de profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana, la igualdad y el principio de confianza legítima.

5. Se recuerde a las demandadas que incluso en los estados de excepción los derechos fundamentales como el trabajo si bien pueden limitarse no pueden ser suspendidos o como aquí ocurre anulados, luego mucho menos se admite su suspensión en un estado normal.

6. Ordenar al Ministerio de Salud y de la Protección Social expedir el protocolo de bioseguridad que permita que las discotecas y lugares de baile puedan operar de manera segura. Que dichas exigencias correspondan a exigencias ciertas que atiendan la realidad en la que nos encontramos los pequeños comerciantes de discotecas y bares. Lo anterior, en tanto resulta imposible de creer que el Ministerio con toda su capacidad operativa no se pueda idear un mecanismo que permita que las discotecas puedan prestar su servicio al público en términos de seguridad, cuando ha expedido protocolos de bioseguridad para permitir el ejercicio de actividades mucho más complejas como el sistema transporte masivo de pasajeros o los aviones donde resulta imposible incluso el distanciamiento social.

7. Ordenar a la Alcaldía de Santiago de Cali y demás autoridades demandadas que los efectos en el tiempo de las medidas que se adopten con el fin de evitar la propagación 2 Correo electrónico. Archivo en Samai 388 KB.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co del virus o en general cualquier medida restrictiva no impidan, anulen el derecho al trabajo de los bares nocturnos y discotecas cuya economía depende precisamente del expendio de bebidas alcohólicas, los cuales operamos entre los días Jueves a Sábado, o Domingo cuando el lunes es festivo a partir de las 8:00Pm hasta las 4:00 am tratándose de bares, o a partir de las 10:00pm hasta las 4:00 am del día siguiente tratándose de discotecas.

8. En este sentido, adopten medidas de prevención que impongan cargas a toda la sociedad en general y no estén orientadas exclusivamente a anular el derecho al trabajo de este sector, al restringir única y exclusivamente el funcionamiento de los bares y discotecas por el horario en que se han venido adoptando las medidas. Por el contrario, que en orden a prevenir la propagación del virus se adopten medidas restrictivas que alternen entre el día y la noche que nos permitan trabajar en términos reales.

9. En consecuencia: ALTERNEN los días de cuarentena, toques de queda y/o restricciones, entre el día y la noche, entre semana y fines de semana, así como las restricciones de expendio y consumo de bebidas alcohólicas, para que no solo se apliquen los fines de semana y en la jornada nocturna, que es cuando nosotros podemos trabajar.

10. Se ordene a la Alcaldía de Santiago de Cali llevar a cabo mesas de concertación con los comerciantes del gremio nocturno con el fin de escucharlos y conocer de primera mano sus necesidades y el impacto que tiene la adopción de todas las medidas de toque de queda en el ejercicio de sus derechos fundamentales, con el objeto de

modular los efectos de sus medidas e impedir que se siga anulando nuestro derecho al trabajo y demás derechos fundamentales y por lo mismo se puedan expedir decisiones concertadas, que si bien entiendo pueden limitar el ejercicio de nuestros derechos fundamentales, no lleguen al punto de aniquilarlos como está ocurriendo.

11. Por el derecho a la igualdad se conceda la tutela de los derechos con efectos inter comunis, esto, es se extiendan los efectos del amparo a todos los comerciantes que como yo desarrollamos nuestra actividad en los horarios aquí señalados y en las actividades aquí descritas y que nos encontramos afectados.”3

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 3 Escrito de tutela. Fls. 35-37. Archivo en Samai 457 KB.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El accionante relató que ha sido comerciante por 18 años; que es propietario de una discoteca llamada “Miami Discoteca” en Cali, la cual ha operado durante 10 años; y que hace poco tiempo inauguró un bar de su propiedad en la misma ciudad, denominado “La Licorera”. Respecto a su situación económica sostuvo que su mayor fuente de ingresos proviene de la venta de licor a la mesa y que no le es posible el expendio de alcohol mediante domicilio, ya que ese servicio está acaparado por otro comerciante de la zona. También narró que antes de la pandemia se encontraba pagando un apartamento, una casa y un lote, pero que tuvo que desistir de los últimos dos ante la falta de

ingresos para pagar las respectivas cuotas. Asimismo, aseguró que es el único proveedor de su compañera permanente, su hija de 12 años y su hijo mayor de edad, quien iba a ingresar a la universidad; que por más de un año él y su familia han subsistido de sus ahorros; y que se encuentra en mora con sus obligaciones financieras. Indicó que producto de las restricciones impuestas para el control de la pandemia no ha podido ejercer su profesión y aun así ha tenido que seguir pagando los cánones de arriendo de los locales en que operan sus dos establecimientos de comercio.

3. Fundamentos de la acción La parte actora se refirió a una cantidad de actos administrativos y decretos4 expedidos por la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio del Interior, la Gobernación del Valle del Cauca y la Alcaldía de Cali, en los que se adoptaron medidas para mitigar los efectos adversos de la propagación del virus Covid-19 en Colombia. Entre esas se encuentran el cierre de discotecas y lugares de baile, los toques de queda en los horarios en que operan esa clase establecimientos nocturnos y las restricciones al expendio y consumo de bebidas alcohólicas. 4 Resoluciones Nro. 385 del 12 de marzo de 2020, 844 del 26 de mayo de 2020, 1462 del 25 de agosto de 2020, 2230 del 27 de noviembre de 2020, 222 del 25 de febrero de 2021, 450 del 17 de marzo de 2020,

453 del 18 de marzo de 2020, 1462 del 25 de agosto de 2020 y 1569 del 7 de septiembre de 2020; Decreto Legislativo Nro.539 del 13 de abril de 2020 y Decreto Nro.109 del 29 de enero de 2021; Circular Nro. OFI2021-10189-DMI-1000 del 19 de abril de 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; Decretos Nro. 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020, expedidos por el Gobierno Nacional; Decretos Nro. 1.3.0691 de 2020 y 0349 de 2021 expedidos por la Gobernación del Valle del Cauca; Decretos Nro. 457 de 2020, 531 de 2020, 593 de 2020, 636 de 2020, 1168 de 2020, 1550 de 2020, 039 de 2021, 206 de 2021, 689 de 2020, 749 de 2020, 878 de 2020, 990 de 2020, 1076 de 2020, 1279 de 2020, 2230 de 2020, expedidos por el Ministerio del Interior; y Decretos Nro.1763 de 2020, 1838 de 2020, 1895 de 2020, 2023 de 2020, 2110 de 2020, 2130 de 2020, 2147 de 30 de 2020, 001 de 2021, 003 de 2021, 010 de 2021, 014 de 2021, 019 de 2021, 046 de 2021, 070 de 2021, 109 de 2021 y 155 de

2021, 175 de 2021, 182 de 2021, 199 de 2021, 205 de 2021 y 206 de 2021, expedidos por la Alcaldía del municipio de Santiago de Cali. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En criterio de la parte actora, tales decretos y actos administrativos vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la libre escogencia de una profesión, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital, a la dignidad y a la igualdad. Esto debido a que en virtud de esas decisiones (i) se le impidió laborar en los establecimientos de su propiedad; (ii) no pudo ejercer su capacidad productiva como comerciante en el sector de bares y discotecas y no ha podido volver a practicarla plenamente; (iii) sus finanzas se destruyeron e incurrió en atrasos en sus obligaciones económicas, incluyendo el colegio de su hija menor de edad; (iv) se afectó desproporcionadamente a los bares y discotecas, pues se les negó por completo el derecho a trabajar, mientras que a otros sectores (por ejemplo, centros comerciales, gimnasios e iglesias) únicamente se les impuso ciertas limitaciones. Agregó que las decisiones contenidas en los actos administrativos y decretos a que se refirió también, vulneraron el principio de confianza legítima, puesto que los comerciantes dedicados a bares y discotecas, como él, tenían la expectativa de que al cumplir los requisitos de ley podrían ejercer libremente su actividad

comercial, sin embargo, sorpresivamente se les impidió trabajar. Y aclaró que si bien las autoridades tienen la facultad de hacer cambios normativos, eso no significa que estén facultadas a anular totalmente los derechos fundamentales de los ciudadanos. Además, sostuvo que a los bares y discotecas les es imposible abrir en otros horarios debido a que el público que frecuenta esos lugares está acostumbrado a acudir en la noche. Por consiguiente, las medidas de toques de queda en fines de semana en la noche tácitamente prohíben su derecho a trabajar. También, mencionó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dispuso en la Resolución 01 de 2020 que el cierre de los establecimientos, total o parcial, debía ser temporal. En Colombia, por el contrario, se desconocieron los principios de proporcionalidad y temporalidad frente al gremio comercial al que pertenece. Por otro lado, aseveró que no existe evidencia científica que demuestre que el foco de infección son los bares y discotecas y que sí se ha permitido la apertura de centros comerciales, plazoletas de comida, restaurantes, cines, entre otros lugares. Es más, sostuvo que aun con los bares y discotecas completamente cerrados, la propagación del virus continuó incluso con tres picos de contagio. De ahí que no hay razón para atribuir el foco de contagio a ese sector; por ende, no es razonable clausurarlos por completo, pues hacerlo conlleva una estigmatización contra ese tipo de establecimientos nocturnos. De otra parte, mencionó que interpuso demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad, con el fin de dejar sin efectos una serie de decisiones

administrativas en que se impusieron medidas para el control de la pandemia. Y afirmó que la tutela interpuesta procede “hasta tanto se resuelva de manera definitiva 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el medio de control de simple nulidad que presente (sic) ante la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo”5. Finalmente, solicitó como medidas provisionales las siguientes: “1. Se ORDENE AL MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL expedir el protocolo de bioseguridad que permita a las discotecas y lugares de baile entrar a operar a la mayor brevedad.

2. ORDENAR A LAS AUTORIDADES DEMANDADAS que a partir de la notificación de la presente acción y en lo sucesivo, al momento de dictar de nuevo medidas restrictivas, se ABSTENGAN de violar con los efectos prolongados en el tiempo de las mismas, los derechos fundamentales aquí señalados.

3. Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE A LAS DEMANDADAS que a partir de la notificación de esta acción las medidas restrictivas que se impongan no transgredan los derechos fundamentales mencionados en consecuencia, se ALTERNEN los días de cuarentena, toques de queda y/o restricciones, entre el día y la noche, entre semana y fines de semana, así como las restricciones de expendio y consumo de bebidas alcohólicas, para que no solo se apliquen los fines de semana y en la jornada nocturna, que es cuando nosotros podemos trabajar.”6

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto 14 de mayo de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del

Circuito de Cali remitió la acción de tutela al Consejo de Estado, por considerar que este último era el llamado a resolver el asunto, dado que la controversia no solo involucra a entes territoriales, sino a la Presidencia de la República. 4.2. Tras remitir el asunto al Consejo de Estado, en auto de 21 de mayo de 2021, se admitió la acción de tutela interpuesta por Juan Carlos Orozco Bermúdez 5 Escrito de tutela. Fl. 34. Archivo en Samai 457 KB. 6 Escrito de tutela. Fl. 35. Archivo en Samai 457 KB. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y Luna Isabela Orozco Ayerbe en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Gobernación del Valle y del municipio de Santiago de Cali; se ordenó vincular al Ministerio del Interior, a la Presidencia de la República, a la Asociación de Bares de Colombia, a la Asociación de Bares de Cali, a la Asociación de Comerciantes y Empresarios de Santiago de Cali, a la Asociación de establecimientos nocturnos de la ciudad de Cali y a la Asociación Colombiana de Economía Solidaria; se negaron las medidas provisionales solicitadas; y se dispuso efectuar las notificaciones pertinentes. 4.3. El Ministerio de Salud y Protección Social argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que no ha violado los derechos

invocados por el accionante; todavía más si se considera que la reapertura de los bares es competencia de los alcaldes, en coordinación con el Ministerio de Interior. Agregó que la tutela es improcedente porque el actor no comprobó la vulneración de sus derechos fundamentales, pues lo narrado realmente versa sobre derecho colectivos. Asimismo, porque se están controvirtiendo actos de carácter general y abstracto que deben ser atacados judicialmente a través de los medios de control dispuestos por el legislador para tal fin. Por otra parte, expuso que diversas investigaciones científicas han demostrado que una de las formas de mayor transmisión del Covid-19 es mediante aerosoles. Esto se produce cuando se inhalan “partículas infecciosas invisibles exhaladas por una persona infectada que, una vez que salen de la boca, se comportan de manera similar al humo. Sin ventilación, los aerosoles permanecen suspendidos en el aire y se vuelven cada vez más densos a medida que pasa el tiempo”. Fenómeno que se replica con facilidad en espacios cerrados como bares y discotecas. Por lo que la asistencia a ese tipo de establecimientos comerciales está catalogada como de alto riesgo. Lo cual se agudiza si se considera que en esos espacios las medidas de bioseguridad suelen flexibilizarse por efectos del alcohol y del ambiente de jolgorio propio de esos recintos. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, sostuvo que en una pandemia deben preponderar medidas que mitiguen la propagación del virus y que consecuentemente protejan el derecho a la salud de la mayoría de los ciudadanos, lo cual supone la

prevalencia del bien general sobre el particular. 4.4. El Departamento Administrativo de la Presidencia y la Presidencia de la República sostuvieron que no han vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante; y que no cuentan con legitimación en la causa por pasiva, pues dentro de sus funciones no se encuentra lo solicitado por la parte actora. También enfatizaron que el Presidente de la República y la Presidencia de la República no son la misma persona, en la medida en que la primera corresponde a la máxima autoridad administrativa de la Rama Ejecutiva y la segunda a una entidad del orden nacional. 4.5. La Alcaldía de Santiago de Cali se refirió a los informes rendidos internamente por sus Secretarías de Salud Pública, Seguridad y Justicia y Desarrollo Económico. En estos se indicó que en el año 2020 se hicieron reuniones con Asobares, tendientes a iniciar planes piloto de reactivación económica de bares y discotecas. A su vez, mediante la Resolución Nro. 1569 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social se aprobó la reapertura de los bares y discotecas, bajo una serie de protocolos de bioseguridad. Igualmente, se inició el plan piloto "agua de lulo", cuyo objetivo fue garantizar que los restaurantes y discotecas cumplieran con la infraestructura necesaria para prestar sus servicios. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También, aseguró que el 3 de septiembre de 2020 se firmó un pacto

denominado “Rumba Sana, La Alegría y la Vida”, el cual permitió la reapertura gradual de algunos bares y discotecas a lo largo del parque del Barrio Alameda y en el Bulevar del Río. En el mismo sentido, informó que expidió el Decreto Nro. 4112.010.20.1763 del 17 de septiembre 17 de 2020, "por medio del cual se implementa el plan piloto para el consumo de bebidas alcohólicas en restaurantes y bares". Dentro de las medidas de bioseguridad para el funcionamiento de esos establecimientos, se impuso el registro de los clientes; la toma de temperatura, la verificación del uso correcto de los tapabocas, la desinfección de manos y el distanciamiento físico de dos metros entre personas en las barras y entre mesas. Por su parte, en el año 2021 se entregaron kits de seguridad alimentaria, para quienes trabajan en el sector nocturno. Asimismo, el 22 de mayo de 2021 se suscribió el acuerdo para la reactivación de los bares, discotecas, restaurantes y lugares de esparcimiento; y el 14 de mayo de 2021 se firmó otro pacto también para la reactivación de los establecimientos nocturnos y gastronómicos de la ciudad de Cali. Finalmente, manifestó que la tutela es improcedente, puesto que no se acreditó perjuicio irremediable alguno. Y agregó que los actos administrativos controvertidos fueron expedidos en cumplimiento de las órdenes dictadas por el Gobierno Nacional, a fin de mitigar los efectos de la pandemia provocada por el Covid-19. 4.6. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostuvo que la tutela es

improcedente porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad ni con la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y porque su objeto son actos de carácter general, impersonal y abstracto. Explicó que el accionante bien pudo haberse hecho parte en los procesos de control de constitucionalidad de los decretos legislativos, adelantados por la 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional; o de control de legalidad de los actos administrativos de carácter general, a cargo del Consejo de Estado. Con todo, enfatizó que aquel puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir dichas decisiones. Además, el actor tampoco acreditó haber aplicado a los planes piloto de la ciudad de Cali para el funcionamiento de bares y discotecas, pese a cumplir los requisitos para beneficiarse estos. Asimismo, mencionó que no le vulneró derechos fundamentales a la parte actora y que lo solicitado en la tutela no es de su competencia. Finalmente, indicó que ya se expidió una norma que regula las medidas de bioseguridad para la reapertura de bares y discotecas: el Decreto 777 de 2 de junio de 2021 proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social. Por consiguiente, “la petición del accionante caería al vacío”. 4.7. En auto de 18 de junio de 2021, el magistrado ponente de primera instancia expuso que a fin de tener una mayor certeza sobre las condiciones actuales de la apertura de los bares y discotecas en la ciudad de Cali y en el

departamento del Valle del Cauca, era necesario requerir a la Alcaldía y a la Gobernación para que informaran lo siguiente: (i) Las medidas de toque de queda y de ley seca adoptadas en el mes de junio de 2021. (ii) Las actuaciones realizadas en el mes de junio de 2021, con respecto a la apertura de bares y discotecas; y los lineamientos fijados en la Resolución Nro. 777 del 2 de junio de 2021, para ese sector específico. (iii) Las medidas normativas expedidas en el mes de junio de 2021, con ocasión de la apertura de los bares y discotecas. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iv) La situación actual de la apertura de los bares y discotecas en el municipio de Santiago de Cali y en el departamento del Valle del Cauca, detallando las condiciones para el funcionamiento de ese sector económico. 4.8. En auto de 29 de junio de 2021, se requirió por segunda vez a la Alcaldía de Cali y a la Gobernación del Valle del Cauca, a fin de que se pronunciaran sobre la información solicitada en auto de 18 de junio de 2021, dado que al despacho sustanciador no se allegaron los informes solicitados. 4.9. En respuesta al anterior requerimiento judicial, la Gobernación del Valle del Cauca informó que en junio de 2021 no expidió actos administrativos o decretos que ordenaran el toque de queda. En ese mes, en cambio, se expidieron otros actos administrativos para garantizar el orden público, dadas

las manifestaciones ocurridas en el paro nacional. Asimismo, informó que en junio de 2021 no se realizó actuación alguna para la apertura de los bares y las discotecas en los 40 municipios del territorio vallecaucano, ya que esa decisión le compete a cada municipio. Y agregó que no ha expedido normas al respecto. Por último, sobre la situación actual de la apertura de los bares y discotecas en Cali y en el departamento del Valle del Cauca sostuvo que producto de la propagación del Covid-19 se perdieron muchos puestos de trabajo y se afectaron varios sectores de la economía, entre estos el sector de bares y discotecas, el cual genera un número alto de empleos en el departamento. Por ese motivo, informó que se realizarán unas convocatorias especiales para apoyar diversos emprendimientos y especialmente aquellos sectores que producto de la pandemia tuvieron que cerrar sus negocios. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.10.La Alcaldía de Santiago de Cali se pronunció sobre el requerimiento judicial. Informó que expidió el Decreto 4112.010.20.0307 de mayo 31 de 2021, mediante el cual la administración distrital adoptó medidas regulatorias para continuar con el proceso de reactivación de los diferentes sectores económicos, el retorno gradual al entorno educativo, el reencuentro social, deportivo y cultural. Y mencionó que no se adoptaron medidas especiales como pico y cédula y toque de queda, pero sí se decretó ley seca. Frente a las actuaciones realizadas en el mes de junio de 2021 para la

apertura de los bares y las discotecas y los lineamientos de la Resolución 777 del 2 de junio de 2021, sostuvo que no habilitó el funcionamiento de discotecas y lugares de baile ante el alto número de contagio por Covid-19 y dado que la ocupación de camas UCI en Cali, para ese momento, era superior al 85%. Sin embargo, se permitió la apertura de bares y el consumo de licor en restaurantes, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Decreto 4112.010.20.1763 de septiembre 17 de 2020 “por el cual se implementa el plan piloto para el consumo de bebidas alcohólicas en restaurantes y bares”. Finalmente, subrayó que las medidas adoptadas y decretadas por la administración distrital de Cali obedecen al cumplimiento de los lineamientos y prohibiciones impartidas por el Gobierno Nacional, tal como se ordenó en el artículo 1 del Decreto 418 de marzo 18 de 2020, en que se dispuso que “La dirección del manejo del orden público con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19, en el territorio nacional y mitigar sus efectos, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, estará en cabeza del presidente de la República”. En cumplimiento de ese mandato, se remite al Ministerio del Interior los proyectos de actos administrativos que adoptan medidas distritales frente al Covid-19, con el fin de contar con la respectiva aprobación. Finalmente, aclaró que esas medidas han variado desde el inicio de la pandemia, dependiendo de los niveles de atención y la capacidad de respuesta de la red de salud pública y privada. De manera que su ejecución sí ha sido flexible. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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5. Providencia impugnada Mediante sentencia de 13 de agosto de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C declaró la improcedencia de la acción de tutela objeto de estudio porque consideró que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad.

Explicó que frente a los decretos en los que se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por causa de la situación del Covid-19, el accionante bien podría acudir a la acción pública de inconstitucionalidad, según lo previsto en el numeral 7° del artículo 241 de la Carta Política. Igualmente, podría emplear el medio de control de nulidad simple, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, para controvertir los actos administrativos de carácter general y abstracto, expedidos por diferentes autoridades del orden nacional y territorial. Asimismo, llamó la atención sobre la existencia de un medio de control ya instaurado por el tutelante, justamente, para controvertir los actos censurados mediante el escrito de tutela. Por ende, lo correspondiente es esperar el pronunciamiento del juez natural. Por tales motivos, aseguró que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con otros recursos judiciales eficaces e idóneos, para la protección de sus derechos lesionados o amenazados. Además, expuso que no se configur