CE-11001-03-15-000-2021-02681-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ CONFIGURACIÓN

DEL DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL – Planteada por la Sección Tercera del Consejo de Estado / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / LUCRO CESANTE A FAVOR DE MENOR DE EDAD – Presunción aplicable al asunto bajo estudio / CAUSACIÓN DEL DAÑO – La ocurrencia del daño tiene lugar cuando el sujeto era menor de edad / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS – Es posible determinarlos si se tiene como referencia los perjuicios derivados del daño al momento de cumplir la mayoría de edad / LUCRO CESANTE FUTURO – Cierto / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO - Hay certeza del daño más allá de que el perjuicio se origine cuando el afectado cumpla la mayoría de edad / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD – Como criterio determinador de la cuantificación del perjuicio /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD La Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, concederá la solicitud de amparo en lo que se refiere al desconocimiento de la regla jurisprudencial en materia de reconocimiento de lucro cesante a favor de los menores de edad. Además, la Sala considera que aunque se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no se configura la falta

de relevancia constitucional, ya que puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se incurra en alguna de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial, como lo planteó el accionante. (…) Frente al defecto por desconocimiento del precedente, la Sala considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 parte de supuestos fácticos y jurídicos que no resultan aplicables en este asunto. En concreto, las reglas sentadas en la sentencia de unificación se fundaron en que el daño lo sufrió una persona mayor de edad, por lo que al momento de solicitar la indemnización por lucro cesante cabía exigirle la prueba de que se encontraba ejerciendo (o a punto de iniciar) una actividad lucrativa que pudiera configurar un perjuicio cierto. En cambio, no puede decirse lo mismo de las personas que al momento de sufrir el daño eran menores de edad, pues no es de esperar que estuvieran realizando una actividad lucrativa en ese momento y mucho menos es razonable exigir prueba de ello, sin que lo anterior signifique que no sufrieron (o sufrirán) un perjuicio, cuantificable al momento de cumplir la mayoría de edad. En otras palabras, la exigencia de la carga probatoria del perjuicio debe ser concordante con el momento en el que se generó el daño y la situación de la víctima, independientemente de que en el transcurso del proceso esta cumpla la mayoría de edad. Este es un típico ejemplo de lucro cesante futuro pero cierto, pues hay certeza del daño más allá de que el perjuicio se origine cuando el afectado cumpla la mayoría de edad. En ese sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de esta Corporación, por ejemplo

en las sentencias del 29 de agosto de 2012, 14 de julio de 2016, 30 de marzo de 2017, 26 de febrero de 2018 y 6 de noviembre de 2019, invocadas por el accionante. En estas providencias se aplicó la regla jurisprudencial en virtud de la cual es viable reconocer el lucro cesante causado a un menor de edad a partir de que este cumpla la mayoría de edad, según el salario mínimo de ese momento, las respectivas prestaciones sociales y, en dado caso, la pérdida de la capacidad laboral. En estos asuntos se ha apelado a la equidad como criterio para la tasación de los perjuicios y es precisamente con base en este criterio que se establece la presunción según la cual se presume que el afectado devengará al menos un salario mínimo legal mensual vigente. Así las cosas, la Sala concluye que el tribunal no tuvo en cuenta la situación particular del accionante al momento de sufrir el daño y las pruebas que razonablemente podía esperar de él. De esta forma, desconoció las reglas jurisprudenciales y presunciones aplicables para el reconocimiento del lucro cesante a favor de los menores de edad. Por lo tanto, se dejará sin efectos la sentencia enjuiciada y se ordenará al tribunal que profiera una providencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las reglas jurisprudenciales aplicables para el reconocimiento del lucro cesante a favor de menores de edad. Por otro lado, para la Sala es claro que el tribunal accionado no desconoció lo previsto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, ya que hizo referencia expresa a esta providencia y a los criterios que estableció

para calcular los perjuicios extrapatrimoniales. El tribunal consideró, de manera razonable, que no le era dable modificar las indemnizaciones reconocidas por el a quo ordinario, pues el recurso de apelación no cuestionó los planteamientos relevantes en los que se fundamentó la decisión de primera instancia para tasar los perjuicios y no hizo alusión a alguna prueba diferente a las consideradas por el a quo que permitiera modificar el monto de la condena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02681-01(AC)

Actor: JUAN FELIPE ARENAS CONTRERAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN Referencia: Acción de tutela Temas: Tutela contra providencia judicial / Desconocimiento del precedente / Defecto fáctico / Se revoca la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción y en su lugar se concede el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por el apoderado del accionante contra la sentencia del 16 de julio de 2021 proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 19 de mayo de 2021, por medio de apoderado judicial, el señor Juan Felipe Arenas Contreras interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, vulnerados, en su concepto, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en el marco del proceso de reparación directa bajo el radicado No. 66001-33-33-752-2015-00192-00. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1. CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia y a la igualdad de JUAN FELIPE

ARENAS CONTRERAS.

2. Dejar sin efectos la sentencia del 17 noviembre de 2020 proferida por la SALA TERCERA DECISIÓN TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA dentro del proceso radicado 66001-33-33-752-2015-00192-02.

3. ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, a emitir una nueva sentencia, en la que además a de declarar la responsabilidad patrimonial de la demanda, se condene a lucro

cesante a favor de JUAN FELIPE ARENAS CONTRERAS y se condene a daño moral y daño a la salud conforme a las excepciones de la regla general de tasación>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En 2013 cursaba el sexto grado de secundaria en la Institución Educativa Comunitario Cerritos, propiedad del Municipio de Pereira. El 31 de mayo de ese año se llevaron a cabo actividades recreativas aprobadas y planeadas por la rectoría de la mencionada institución. 3.2.- Durante el desarrollo de las actividades algunos estudiantes se lanzaron varios objetos, entre ellos una piedra que impactó en el ojo izquierdo de Arenas Contreras. Como consecuencia, sufrió una pérdida de 28.8% de la capacidad laboral, según dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda. 3.3.- El 9 de junio de 2015 el accionante y su grupo familiar presentaron medio de control de reparación directa, que fue decidido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019. En esta decisión se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial del Municipio de Pereira y se condenó al pago de los perjuicios morales, daño a la salud y lucro cesante. 3.4.- Ambas partes apelaron la referida providencia. Los demandantes alegaron que debía reconocerse una mayor indemnización por perjuicios extrapatrimoniales, en virtud de la jurisprudencia de esta Corporación. En cambio, la entidad demandada solicitó que se declarara la culpa exclusiva de la víctima y

subsidiariamente reclamó la exoneración de la condena por lucro cesante. 3.5.- Mediante sentencia del 17 de noviembre de 2020 la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la condena por lucro cesante y confirmó en todo lo demás la decisión de primera instancia. El tribunal se basó en la sentencia de unificación del 18 de julio de 20191, en la cual esta Corporación sentó su posición respecto al lucro cesante y según la cual este perjuicio debía ser acreditado por el interesado, quien tendría que estar ejerciendo (o a punto de ejercer) una actividad lucrativa al momento de ocasionarse el daño.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alegó que mediante la sentencia del 17 de noviembre de 2020 el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales, pues incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente y un defecto fáctico. 4.1.- Frente al desconocimiento del precedente sostuvo que el tribunal accionado pasó por alto una extensa línea jurisprudencial en materia de lucro cesante a favor de los menores de edad, quienes por su condición no deben estar desarrollando una actividad lucrativa al momento de generarse el daño, sino que basta con que se acredite la pérdida de capacidad laboral para que se reconozca el perjuicio. En particular se refirió a las sentencias del 29 de agosto de 20122, 14 de julio de 20163, 30 de marzo de 20174, 26 de febrero de 20185 y 6 de noviembre de 20196 proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación e insistió en que

resultaba contrario a la constitución exigir prueba de una actividad lucrativa cuando la víctima es menor de edad. 4.2.- También señaló que en la sentencia del 28 de agosto de 20147, la Sección Tercera de esta Corporación unificó su posición frente a la tasación de perjuicios extrapatrimoniales en caso de lesiones, para lo cual se dispuso una tabla con valores según la gravedad del daño y la relación de los interesados con la víctima directa. No obstante, la mencionada sentencia de unificación también dispuso que cuando se acredite una mayor intensidad y gravedad del daño es posible reconocer perjuicios superiores a los fijados en la tabla, lo cual debió hacerse en este caso. 5.- Frente al defecto fáctico, reprochó que el tribunal accionado valorara equivocadamente el dictamen pericial de pérdida de capacidad laboral, pues concluyó de forma errada que (i) el accionante nunca podría ejercer actividad productiva alguna, (ii) que el accionante tenía la carga de acreditar que trabajaba 1 Rad. 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44572), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 2 Rad. 15001-23-31-000-1997-17123-01 (28375), C.P. Stella Conto Díaz Castillo. 3 Rad. 68001-23-31-000-2001-01141-01 (37680), C.P. Nubia Velázquez Rico. 4 Rad. 50001-23-31-000-1998-00225-01 (29637), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Rad. 47001-23-31-000-2005-00095-01 (39439), C.P. Jaime Enrique Rodríguez.

6 Rad. 76001-23-31-000-2006-01363-01 (42613), C.P. María Adriana Marín. 7 Rad. 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31172), C.P. Olga Melida Valle de la Hoz. y (iii) que el dictamen únicamente era útil, conducente y pertinente para liquidar el daño moral y no el patrimonial.

D. Oposiciones e intervenciones 6.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, presentó un informe en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo. Insistió en que la decisión enjuiciada se fundó en las pruebas allegadas al expediente, así como en la normativa y jurisprudencia aplicable, motivo por el cual no se desconocieron las garantías del accionante. 6.1.- Además, resaltó que la controversia es de naturaleza patrimonial y legal, mas no constitucional, por lo que el debate no se relaciona con los derechos fundamentales del accionante sino con sus expectativas económicas. En ese sentido, señaló que la acción de tutela parece ser presentada como un recurso de apelación mediante el cual se pretende reabrir el debate e instaurar una tercera instancia, pasando por alto la competencia del juez natural. 6.2.- Resaltó que si el accionante considera que la providencia enjuiciada desconoció el precedente o incurrió en algún tipo de nulidad, lo procedente sería acudir a los recursos extraordinarios de unificación de jurisprudencia o revisión. 7.- El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira fue vinculado como tercero con

interés. Afirmó que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues no se vulneraron los derechos del accionante y no se desconoció el precedente alegado. Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. 8.- El Municipio de Risaralda allegó un informe en calidad de tercero con interés. Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, pues no es cierto que la providencia enjuiciada hubiese desconocido el dictamen de pérdida de capacidad laboral y el accionante no explicó por qué las sentencias alegadas constituían precedente vinculante. Adicionalmente, indicó que el tribunal accionado abordó todos los puntos elevados en apelación, independientemente de que sean compartidos o no por el accionante. Finalmente, sostuvo que no se cumplió con el requisito de inmediatez, dado que la sentencia enjuiciada se profirió el 17 de noviembre de 2020 y la acción de tutela se interpuso casi 6 meses después, con lo que se habría desnaturalizado la protección inmediata propia de ese medio de defensa constitucional. 9.- Los demás participantes del proceso ordinario fueron vinculados, pero pese a su debida notificación guardaron silencio,

E. Sentencia impugnada 10.- Mediante sentencia del 16 de julio de 2021 la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, pues consideró que no se cumplió el requisito de relevancia constitucional. Lo anterior, <<en la medida en que es evidente que se trata de cargos dirigidos a

revivir el análisis jurídico efectuado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se conceda una indemnización mayor respecto del daño moral, a la salud y al lucro cesante, como si esta acción se tratara de una tercera instancia>>. 10.1.- El juez constitucional de primera instancia resaltó que el tribunal accionado fundó su decisión en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, decisión que tomó en ejercicio de su sana crítica y autonomía judicial, por lo que no habría desconocido el precedente solo por basarse en una sentencia contraria a los intereses del accionante. En la mencionada sentencia de unificación se dispuso que es necesario acreditar el lucro cesante efectivamente causado o que ciertamente se generaría tras el daño, pues la presunción según la cual cabe indemnizar a quienes cumplen la mayoría de edad pero que no están desarrollando una actividad lucrativa puede llevar a que se reconozcan daños inexistentes, eventuales o inciertos. Lo anterior, ya que bien podría la víctima mantenerse improductiva de forma indeterminada, sin que su mayoría de edad sea garantía de que devengará ingresos ciertos. 10.2.- Por otro lado, el a quo constitucional advirtió que, a pesar de que el tribunal accionado sí tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 para efectos de calcular los perjuicios extrapatrimoniales, no modificó la decisión del juez ordinario de primera instancia por considerar que ello sobrepasaba la discusión traída en apelación y porque no había mérito para hacerlo. 10.3.- En cuanto al defecto fáctico, el a quo constitucional señaló que el tribunal sí

tuvo en cuenta el dictamen de pérdida de capacidad laboral, en particular para la prueba de los perjuicios extrapatrimoniales, sin que pueda decirse que su valoración fuera arbitraria solo por no encontrar probados los perjuicios patrimoniales, pues ello reside en el ámbito de competencia del juez ordinario.

F. Impugnación 11.- Notificada la sentencia de primera instancia, y durante el término de su ejecutoria, el accionante impugnó la decisión. Afirmó que el asunto sí es constitucionalmente relevante porque el tribunal incurrió en los defectos alegados. 11.1.- Señaló que la primera instancia constitucional se desvió del debate al considerar que el tribunal accionado aplicó debidamente la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, pues esta providencia se refiere al daño emergente y al lucro cesante en casos de privaciones injustas de la libertad. En otras palabras, alegó que la mencionada sentencia no constituye un precedente aplicable, pues los supuestos fácticos fueron diametralmente opuestos: en la sentencia de unificación se abordó el caso de una persona mayor de edad, laboralmente activa, que fue privada injustamente de la libertad y que percibió un daño temporal; en cambio, en el presente asunto se debatió el caso de un menor de edad, laboralmente inactivo, con un daño derivado de lesiones personales y de carácter permanente. 11.2.- A partir de lo anterior, el accionante indicó que no era constitucionalmente válido exigir a un menor de edad que acreditara un daño derivado de una actividad lucrativa que no desempeñaba, máxime cuando esa exigencia surge de

una sentencia que no resulta aplicable. Insistió en que debieron aplicarse las seis sentencias invocadas en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, concederá la solicitud de amparo en lo que se refiere al desconocimiento de la regla jurisprudencial en materia de reconocimiento de lucro cesante a favor de los menores de edad. Además, la Sala considera que aunque se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no se configura la falta de relevancia constitucional, ya que puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se incurra en alguna de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial, como lo planteó el accionante. 13.- La Sala observa que la acción de tutela interpuesta cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad: (i) versa sobre la protección de los derechos fundamentales del accionante; (ii) se agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial y contra los cargos presentados no proceden los recursos extraordinarios; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la acción se interpuso dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia cuestionada8; (iv) no se alegó una irregularidad procesal determinante para la decisión; (v) se identificaron razonablemente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y (vi) no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. 14.- Frente al defecto por desconocimiento del precedente, la Sala considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 parte de supuestos fácticos y

jurídicos que no resultan aplicables en este asunto. En concreto, las reglas sentadas en la sentencia de unificación se fundaron en que el daño lo sufrió una persona mayor de edad, por lo que al momento de solicitar la indemnización por lucro cesante cabía exigirle la prueba de que se encontraba ejerciendo (o a punto de iniciar) una actividad lucrativa que pudiera configurar un perjuicio cierto. 14.1.- En cambio, no puede decirse lo mismo de las personas que al momento de sufrir el daño eran menores de edad, pues no es de esperar que estuvieran realizando una actividad lucrativa en ese momento y mucho menos es razonable exigir prueba de ello, sin que lo anterior signifique que no sufrieron (o sufrirán) un perjuicio, cuantificable al momento de cumplir la mayoría de edad. En otras palabras, la exigencia de la carga probatoria del perjuicio debe ser concordante con el momento en el que se generó el daño y la situación de la víctima, independientemente de que en el transcurso del proceso esta cumpla la mayoría de edad. Este es un típico ejemplo de lucro cesante futuro pero cierto, pues hay certeza del daño más allá de que el perjuicio se origine cuando el afectado cumpla la mayoría de edad. 14.2.- En ese sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de esta Corporación, por ejemplo en las sentencias del 29 de agosto de 2012, 14 de julio de 2016, 30 de marzo de 2017, 26 de febrero de 2018 y 6 de noviembre de 2019, invocadas por el accionante. En estas providencias se aplicó la regla jurisprudencial en

virtud de la cual es viable reconocer el lucro cesante causado a un menor de edad a partir de que este cumpla la mayoría de edad, según el salario mínimo de ese momento, las respectivas prestaciones sociales y, en dado caso, la pérdida de la capacidad laboral. En estos asuntos se ha apelado a la equidad como criterio para la tasación de los perjuicios y es precisamente con base en este criterio que se establece la presunción según la cual se presume que el afectado devengará al menos un salario mínimo legal mensual vigente. 14.3.- Así las cosas, la Sala concluye que el tribunal no tuvo en cuenta la situación particular del accionante al momento de sufrir el daño y las pruebas que razonablemente podía esperar de él. De esta forma, desconoció las reglas 8 La providencia enjuiciada se notificó el 17 de noviembre de 2020 y la acción se interpuso el 19 de mayo de 2021. jurisprudenciales y presunciones aplicables para el reconocimiento del lucro cesante a favor de los menores de edad. Por lo tanto, se dejará sin efectos la sentencia enjuiciada y se ordenará al tribunal que profiera una providencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las reglas jurisprudenciales aplicables para el reconocimiento del lucro cesante a favor de menores de edad. 15.- Por otro lado, para la Sala es claro que el tribunal accionado no desconoció lo previsto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, ya que hizo referencia expresa a esta providencia y a los criterios que estableció para calcular los perjuicios extrapatrimoniales. El tribunal consideró, de manera razonable, que no le era dable modificar las indemnizaciones reconocidas por el a quo ordinario,

pues el recurso de apelación no cuestionó los planteamientos relevantes en los que se fundamentó la decisión de primera instancia para tasar los perjuicios y no hizo alusión a alguna prueba diferente a las consideradas por el a quo que permitiera modificar el monto de la condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCÁSE la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, AMPÁRANSE los derechos fundamentales invocados por el accionante.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión para que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión profiera una nueva sentencia en el que se tengan en cuenta las consideraciones señaladas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz CUARTO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado