CE-11001-03-15-000-2021-02690-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - La solicitud versa sobre pretensiones de índole económico En lo referente al requisito de relevancia constitucional es importante precisar que, si bien esta Sala de Decisión es de la tesis de superar este presupuesto al encontrar que las pretensiones de la tutela involucran el amparo de garantías de rango fundamental, lo cierto es que en pronunciamientos recientes ha sostenido que aquellas solicitudes que versan respecto de derechos de índole económico “al no ser un derecho fundamental ni encontrarse ligada a la satisfacción de una garantía de tal naturaleza, la tutela se torna improcedente.” (…) en el caso en estudio el actor controvierte el análisis normativo y jurisprudencial que llevó a cabo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de Descongestión (…) por cuanto se declaró la prescripción de la sanción moratoria que solicitó por la demora en el pago de sus cesantías anualizadas que se causaron en el año 2004, de modo que lo pretendido por el tutelante no es más que el reconocimiento de una prestación adicional, cuya ausencia no configura un menoscabo de alguna garantía fundamental, por lo que se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, en atención a la tesis acogida por la Sala a partir del precedente unificado de la Corte Constitucional, relativo a que las pretensiones de índole meramente económico o patrimonial, cuya ausencia o falta de reconocimiento no

compromete un derecho fundamental, carecen de relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02690-00(AC)

Actor: JESÚS MARÍA FERNÁNDEZ PEÑA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B y

OTRO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En atención a que el proyecto de sentencia presentado por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez no logró la mayoría requerida en la Sala del 17 de junio del presente año, corresponde al magistrado que sigue en turno elaborar la ponencia correspondiente. En ese orden, procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Jesús María Fernández Peña, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela1 con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de

Descongestión, con ocasión de las providencias proferidas el 2 de octubre de 2020 y el 27 de abril de 2012, respectivamente. Lo anterior, debido a que se declaró la prescripción de la sanción moratoria solicitada en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Personería Distrital de Barranquilla con radicado 08001-23-31-0002008-00787-00/01. En consecuencia, solicitó: “PRIMERO: Se declare la vulneración de los derechos fundamentales del señor JESUS MARIA FERNANDEZ (sic) PEÑA, señalados en acápites anteriores y por ende la vulneración directa de la Constitución Política de Colombia.

SEGUNDO: Se declare que las sentencias proferidas (sic) el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – SUBSECCIÓN DE DESCONGESTIÓN y el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de radicación única 08-001-23-31-0062008-00787-00 en el Consejo de Estado (08-001-23-31-006-2008-00787-01) N° INTERNO CONSEJO DE ESTADO 0830-2013, incurrieron en las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, al transgredir los derechos a la seguridad social, a la igualdad, debido proceso, falta de aplicación

del principio de favorabilidad, en contra del accionante y seguridad jurídica en la interpretación de las normas.- TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, se deje sin efectos las sentencias proferidas por los referidos despachos, para que en su lugar, se ordene al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de radicación única 08-001-23-31-0062008-00787-00 en el Consejo de Estado (08-001-23-31-006-2008-00787-01) N INTERNO CONSEJO DE ESTADO 0830-2013, revoque la decisión proferida, ordenándole dentro de un término legal que considere la Sala prudente, proferir una nueva decisión judicial que de aplicación al fenómeno de la prescripción en debida forma, valga decirlo, tres (3) años hacia atrás a partir de su interrupción, profiriendo 1 La acción de tutela se presentó el 18 de mayo de 2021 vía electrónica en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus de la Rama Judicial. una sentencia que en tal sentido ordene el reconocimiento de los derechos pretendidos.

CUARTO: Realizar las demás ordenaciones a que hubiere lugar.” (Negrilla y mayúsculas sostenidas del texto original) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El tutelante relató que ingresó a laborar desde el 20 de enero de 2004 en la Personería Distrital de Barranquilla como asesor, código 105, grado 25 y se

encuentra vinculado en la nómina transitoria de Protección y Garantía de esa entidad con cargo al presupuesto de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. Narró que las cesantías causadas para el año 2004 no le fueron liquidadas ni consignadas oportunamente, pues la Personería Distrital de Barranquilla las canceló hasta el 14 de febrero de 2008. Afirmó que el 19 y 20 de mayo de 2008, solicitó ante la Personería y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el inciso 3º del artículo 992 de la Ley 50 de 19903. Comentó que la Personería Distrital de Barranquilla, mediante Oficio4 del 10 de junio de 2008, negó su petición con respaldo en que la tardanza en el pago de dicha prestación no era atribuible a esa entidad, sino a la Alcaldía Distrital de Barranquilla. Adujo que la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, a través de Oficio DSH-1159 de 18 de septiembre de 2008, le explicó que dentro del presupuesto de gastos y rentas no existían apropiaciones para cubrir la reclamación, al tenor de lo previsto en el artículo 375 de la Constitución. Sostuvo que demandó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Personería Distrital de Barranquilla, con el fin de controvertir los referidos actos administrativos y obtener el reconocimiento y pago de la sanción

moratoria derivada del pago tardío del auxilio de cesantía. Indicó que del proceso conoció el Tribunal Administrativo del AtlánticoSubsección de Descongestión que, en providencia de 27 de abril de 2012, declaró 2 “ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” 3 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 4 Sin número. la nulidad de los actos demandados al encontrar que las cesantías correspondientes al 2004 fueron consignadas hasta el 14 de febrero de 2008 por la Personería Distrital de Barranquilla. Expresó que dicha colegiatura, a su vez, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada debido a que habían pasado más de tres años desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, 15 de febrero de 2005, hasta cuando el actor radicó la reclamación administrativa, 19 de mayo de 2008, razón por la cual no hubo lugar a la orden de restablecimiento del derecho. Señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B resolvió el recurso de apelación que interpuso contra la anterior decisión, mediante sentencia de 2 de octubre de 2020, en la cual confirmó el fallo del a quo tras considerar que

se configuró la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas, al tenor del criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 20205.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, tanto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B como el Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de Descongestión vulneraron sus derechos fundamentales invocados al incurrir en defecto sustantivo, pues prescindieron de lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y en las normas que regulan la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas.

En ese sentido, arguyó que se desconoció que la obligación de pagar las cesantías es de tracto sucesivo, de modo que la sanción gravita hasta la fecha en que se realiza su consignación, “incluso si esta se realiza por un término superior al prescriptivo”. Explicó que de haberse aplicado correctamente la regla establecida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación CE-SUJ-04-16 de 25 de agosto de 2016 en torno al término de la suspensión trienal, se hubiera declarado la prescripción solo respecto de las porciones reclamadas extemporáneamente, es decir, aquellas ocasionadas antes de los tres años previos a la presentación de las solicitudes de reconocimiento de la sanción moratoria, así que, en su sentir, la prescripción operó dentro del lapso comprendido entre el 19 y 20 de mayo de 2005 hasta el 13 de febrero de 2008

–fecha de consignación de las cesantías–; no obstante, las autoridades judiciales demandadas contabilizaron dicho fenómeno jurídico a partir de la causación del derecho –15 de febrero de 2005–. Consideró que se vulneró su derecho fundamental a la igualdad debido a que no se tuvieron en cuenta las providencias proferidas por el Consejo de Estado y el 5 Consistente en que “el fenómeno extintivo solo afecta aquellas porciones de sanción moratoria causadas antes de los tres años previos a la reclamación administrativa.” Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de las cuales resolvieron de manera favorable asuntos similares al discutido. Como respaldo de lo anterior, trajo a colación las siguientes providencias dictadas en procesos promovidos contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla: - El 13 de octubre 2016, rad. 08-001-33-31-001-2008-00823-01 y el 1° de diciembre de 2010, rad. 08-001-33-31-001-2008-00296-00 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado; así como el 5 de junio de 2014, rad. 08-001-33-31-001-2010-00040-00, por la Subsección B de la misma Sección. - El 14 de septiembre de 2011, rad. 08-001-33-31-001-2011-00430-00 y el 20 de octubre de 2011, rad. 08-001-33-31-001-2009-00532-00 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones

Mediante auto del 24 de mayo de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y a los que integran la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico; por tener interés en el resultado de la tutela de la referencia se decidió comunicar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Personería Distrital de Barranquilla. Enviadas las respectivas comunicaciones6, el Tribunal Administrativo del Atlántico remitió el expediente digital del medio de control con radicado 08001-23-31-0002008-00787-00/01, pero no se pronunció respecto a los reparos planteados en la solicitud de amparo y las demás autoridades vinculadas al presente trámite, pese a que fueron debidamente notificadas, no rindieron informe.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20197. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, deberá verificar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del AtlánticoSubsección de Descongestión, vulneraron los derechos fundamentales al debido

6 Mediante oficios enviados por correo electrónico el 25 de mayo de 2021. 7 Reglamento interno del Consejo de Estado. proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente planteados. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento

Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia 8 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Ibídem.

adjetiva–.11 En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Relevancia constitucional En lo referente al requisito de relevancia constitucional es importante precisar que,

si bien esta Sala de Decisión es de la tesis de superar este presupuesto al encontrar que las pretensiones de la tutela involucran el amparo de garantías de rango fundamental, lo cierto es que en pronunciamientos recientes ha sostenido que aquellas solicitudes que versan respecto de derechos de índole económico “al no ser un derecho fundamental ni encontrarse ligada a la satisfacción de una garantía de tal naturaleza, la tutela se torna improcedente.”12 En tales decisiones la Sección acogió la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU–573 de 2019, en la que en un asunto que guarda similitud fáctica y jurídica con el presente caso, a propósito de una acción de tutela contra una decisión judicial que no accedió a la pretensión de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, señaló: “La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de 11 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 12 Al respecto, ver sentencias de 7 de mayo de 2020, rad. 11001-03-15-000-2019-04762-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; 13 de mayo de 2021, rad. 11001-03-15-000-2021-01425-00 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; y 15 de abril de 2021, rad. 11001-03-15-000-2021-00690-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es

“auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.” (Destacado por la Sala) Como se advierte del citado texto, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago o cancelación tardía se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Sin embargo, no ocurre lo mismo en cuanto al monto que corresponde a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo el referido auxilio, toda vez que este se enmarca en una mera prestación adicional de carácter patrimonial que no da lugar a la intervención del juez constitucional. Ahora bien, en el caso en estudio el actor controvierte el análisis normativo y jurisprudencial que llevó a cabo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de Descongestión en las providencias que profirieron dentro del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Personería Distrital de Barranquilla13. Lo anterior, por cuanto se declaró la prescripción de la sanción moratoria que solicitó por la demora en el pago de sus cesantías anualizadas que se causaron en el año 2004, de modo que lo pretendido por el tutelante no es más que el reconocimiento de una prestación adicional, cuya ausencia no configura un menoscabo de alguna garantía fundamental, por lo que se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, en atención a la tesis acogida por la Sala a partir del precedente unificado de la Corte Constitucional, relativo a que las pretensiones de índole meramente económico o patrimonial, cuya ausencia o falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental, carecen de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela promovida por el señor Jesús María Fernández Peña contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Atlántico - Subsección de 13 Proceso on radicado 08001-23-31-000-2008-00787-00/01. Descongestión, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente

de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086”