CE-11001-03-15-000-2021-02712-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA - La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio / PROCESO EJECUTIVO /

TITULO EJECUTIVO / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / DESCUENTOS POR

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / APLICACIÓN DEL

CÁLCULO ACTUARIAL / IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN /

SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN PENSIONES

[L]a Sala considera que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, dado que se está ejerciendo (…) para controvertir argumentos propios del proceso ejecutivo, con lo que se convertiría esta vía en una instancia adicional de aquel proceso (…) Si bien es cierto que no existe unificación sobre la metodología que debe utilizarse para efectos de calcular los aportes con destino al sistema pensional sobre los nuevos factores que se incluyen cuando se ordena la reliquidación, bajo la tesis que otrora se aplicaba conforme a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, también lo es que, en vigencia de esa postura, la Sección Segunda del Consejo de Estado avaló el cálculo actuarial como la metodología apropiada para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, cuando se ordenaba la reliquidación de la mesada pensional con el cómputo de factores respecto de los cuales nunca se hicieron los aportes o cotizaciones. Tesis que en virtud de su autonomía acogió

el Tribunal accionado (…) [S]e concluye que el tribunal analizó el cumplimiento de la orden contenida en las sentencias judiciales aportadas como título ejecutivo, teniendo como punto de partida que en ellas se ordenó a la UGPP hacer los descuentos de los aportes con destino al sistema pensional sobre los factores nuevos, conforme a la orientación impartida por el Consejo de Estado. Por tanto, si la parte actora no estaba de acuerdo con el cálculo actuarial para efectos de hacer esta operación, debió manifestarlo en el proceso ordinario en lugar de guardar silencio para luego ventilar esa discusión en el ejecutivo, en el que ya no es posible la modificación del título. Más improcedente aún resulta interponer la acción de tutela para discutir estos puntos que quedaron sentados en providencias que se encuentran debidamente ejecutoriadas, pues de ello no puede evidenciarse nada diferente a que la parte accionante pretende convertir la acción constitucional en una tercera instancia como bien lo advirtió la UGPP en su intervención.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE ADICIÓN AL AUTO - Mecanismo idóneo para que las partes pidan al juez su pronunciamiento frente a argumentos omitidos al resolver el recurso de apelación [L]a Sala declarará improcedente la tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad (…) para la Sala, si el Tribunal omitió pronunciarse frente a uno de los argumentos propuestos en el recurso de apelación, lo propio era que la señora [R.C.], en el término de ejecutoria, solicitara la adición del auto atacado

1 (…). La adición de la providencia es, pues, el medio legal eficaz e idóneo, establecido en los estatutos procesales para que las partes le pidan al juez que se pronuncie frente a alguna de las cuestiones que se proponen en la demanda, en la contestación o en el recurso de apelación o frente a los puntos que, por expreso mandato legal, deben definirse en las providencias (autos o sentencias). Revisado el proceso, no se advierte que existan circunstancias especiales que hubiesen impedido a la aquí actora solicitar la adición del auto atacado (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02712-00(AC)

Actor: MARY RAMÍREZ DE CORTÁZAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Mary Ramírez de Cortázar contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones 1 La Sala advierte que, el 9 de julio de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

2 El 19 de mayo de la presente anualidad, la señora Mary Ramírez de Cortázar interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, los cuales considera que fueron vulnerados por la autoridad accionada al proferir la providencia del 13 de noviembre de 2020, que resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, que, a su vez, libró parcialmente mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo N°11001333500920180009700. Formuló las siguientes pretensiones:

1. Se tutele el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO CON

OCASIÓN DE DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA

ADECUACIÓN NORMATIVA E INSUFICIENCIA PROBATORIA,

DEBIDO PROCESO EN CONEXIDAD CON ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN EN VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL contemplados en los artículos 29,48, 49, 53 y 229 de la Constitución Política de Colombia, por incurrir la providencia judicial de fecha 13 de noviembre de 2020 notificada por estados el 19 de idéntica anualidad, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, MP: AMPARO OVIEDO PINTO, en los defectos denunciados.

2. Que, como consecuencia de la anterior decisión, se deje sin efectos la providencia judicial providencia de segunda instancia proferida el 13 de noviembre de 2020 notificada por estados el 19 de idéntica anualidad, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, MP: AMPARO OVIEDO PINTO y en efecto se le ordene a dicho Tribunal en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir una nueva providencia teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada y la presente acción constitucional. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así:

3 La señora Mary Ramírez de Cortázar promovió acción ejecutiva con el fin de obtener el cabal cumplimiento de la sentencia proferida el 8 de julio de 2015 por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, confirmada por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 24 de junio de 2016, mediante la cual se ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) reliquidar la pensión de la ejecutante con todos los factores devengados en el último año de servicios (1º de mayo de 1992 a 30 de abril de 1993), previo descuento de los aportes no realizados oportunamente sobre los nuevos factores incluidos. En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal precisó la orden en el sentido de señalar que la UGPP debía realizar los descuentos en forma indexada, por

concepto de aportes al sistema de seguridad pensional, sobre los factores que no cotizó y en la proporción que le corresponde a la actora por disposición legal, durante toda relación legal, de conformidad con la orientación impartida por el Consejo de Estado, con el fin de dar estricto cumplimiento a lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005. Aduce la tutelante que la UGPP dio cumplimiento parcial a las sentencias mediante la Resolución RDP 009746 del 10 de marzo de 2017, toda vez que reconoció un retroactivo de $72.458.084, por concepto de diferencia de mesadas adeudadas, pero realizó un descuento de $12.859.845, correspondiente a los aportes con destino a pensión sobre los factores nuevos incluidos en la reliquidación, descuento que no comparte porque considera que no se acogió la metodología correcta para su liquidación y actualización. Agregó que la UGPP no tuvo en cuenta las normas vigentes ni los valores descontados durante toda la vida laboral de la empleada y aplicó el cálculo actuarial en lugar de la indexación. 4 El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, en providencia de 2 de noviembre de 2018, libró mandamiento de pago parcial en contra de la UGPP por $2.946.499,67 por concepto de intereses moratorios, pero se abstuvo de ordenar el pago respecto de los mayores valores de descuentos por aportes en pensión, por considerar que esas diferencias no fueron ordenadas en los fallos que se allegaron como título ejecutivo. Contra la anterior decisión, la aquí demandante interpuso recursos de

apelación y, en providencia del 13 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó parcialmente y terminó el proceso ejecutivo en lo que atañe a la pretensión encaminada a obtener el pago de los mayores valores descontados para pensión, por considerar que la UGPP hizo la liquidación en forma correcta de los aportes pensionales. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes vicios o defectos: i) Defecto sustantivo: toda vez que se desconoció la orden literal contenida en la sentencia base de recaudo, según la cual, para proceder a realizar los descuentos con destino a pensión, se debían seguir unos parámetros legales, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la entidad al dar cumplimiento a la orden judicial, ni por el Tribunal a la hora de avalar dicha situación. En ese orden, expuso que, para efectos de calcular los aportes para pensión ordenados en el título ejecutivo, tenía que observarse que para el período del 10 de octubre de 1964 al 12 de febrero de 1985, en virtud de la Ley 4° de 1966, los aportes correspondieron al 5% sobre el salario; y para el período del 5 13 de febrero de 1985 al 30 de abril de 1993, por disposición de las leyes 33 y 62 de 1985, la cotización fue del mismo porcentaje con destino a salud, pensión y gastos de funcionamiento de la extinta Cajanal, bajo la modalidad de unidad de caja, por lo que debía determinarse cuánto era el porcentaje destinado para pensión, para luego proceder a hacer el aporte. ii) Defecto fáctico, porque omitió valorar los cálculos aritméticos detallados y/o fórmulas que empleó la entidad para establecer las sumas liquidadas dentro de la resolución N° RDP 009476 de 10 de marzo de 2017, específicamente en lo concerniente al monto de $12.859.845 deducido por concepto de aportes, con la especificación de los factores y períodos a los cuales se les aplicó. Medio de prueba que, aunque fue solicitado de oficio en la segunda instancia, no fue tenido en cuenta para la toma de la decisión final, pues se limitó el tribunal a señalar que la metodología —cálculo actuarial— utilizada por la entidad para determinar los descuentos por aportes a pensión fue la adecuada, sin realizar el respectivo estudio de fondo. Aunado a ello, se advierte que fue allegada al proceso la certificación expedida por el empleador —Ministerio de Educación Nacional—, en la que se especificaron los factores de salario devengados por la actora sobre los cuales se efectuaron aportes en el período comprendido entre el 10 de octubre de 1964 y el 30 de abril de 1993 (totalidad de la vida laboral), a saber: primas de navidad, de vacaciones, semestral y quinquenio; y se indicó la proporción y momento de su pago, con la precisión si sobre los mismos se hizo o no la deducción legal con destino a pensión. Medio de prueba que tampoco fue valorado por la autoridad judicial accionada. iii) Violación directa de la Constitución, por violación al debido proceso a

causa de la insuficiencia probatoria y la indebida valoración, bajo los mismos argumentos que adujo para fundamentar los defectos sustantivo y fáctico. 6 Señaló que la tesis acogida por el tribunal accionado resulta violatoria al acceso a la administración de justicia, pues resuelve la discusión sobre cómo deben efectuarse los descuentos por aportes a pensión en medio del proceso ejecutivo, sin realizar el estudio legal y probatorio correspondiente, privando con ello a la accionante de la posibilidad de acudir a un proceso ordinario donde pueda controvertir la legalidad del acto que define su situación conforme al cálculo actuarial que es el centro de la controversia. La violación directa a la Constitución también se configura porque se desconoció el derecho a la seguridad social, al no garantizarle a la accionante el derecho a recibir el retroactivo que le corresponde conforme a la orden judicial del Tribunal. Con ello se desconoció además que la actora es sujeto de especial protección por parte del Estado, por hacer parte de la población de la tercera edad y en situación de debilidad manifiesta.

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 24 de mayo de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, como parte demandada, y al director de la UGPP, en calidad de tercero interesado. 2.2. La magistrada ponente de la providencia atacada señaló que la providencia acusada contiene una decisión tomada bajo el análisis fáctico y

jurídico que se hizo en esa oportunidad, que en nada resulta violatorio de los derechos fundamentales de la actora. 2.3. La UGPP solicitó que se declarara improcedente la presente acción, habida consideración a que este mecanismo constitucional únicamente procede contra providencia judicial cuando se presenta fraude, lo cual no sucede en este caso. 7 Adicionalmente, señaló que en la resolución mediante la cual la UGPP dio cumplimiento a las sentencias aportadas como título base de recaudo, se ordenó la deducción de $12.859.845, monto que resultó de la liquidación de los aportes a pensión que no se efectuaron en su momento sobre los factores nuevos que se ordenaron incluir en la reliquidación pensional, lo cual es procedente conforme con la orientación impartida por el Consejo de Estado, con el fin de dar estricto cumplimiento a lo señalado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005. La providencia atacada se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico y las pruebas que reposan en el expediente administrativo de la tutelante, por lo tanto, no puede la accionante pretender que a través de la acción de tutela y como si fuera una tercera instancia se revisen las decisiones proferidas dentro del proceso ejecutivo por el juez natural de la causa. Agregó que con la presente acción de tutela se busca recuperar los dineros que le corresponden al Sistema Pensional en virtud de la reliquidación pensional realizada a la interesada en cumplimiento al fallo judicial, controversia que a todas luces es ajena a este mecanismo de defensa excepcional.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreme8 diable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. 9 contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 10 g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las

providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 11 Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró o no los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social de la señora Mary Ramírez de Cortázar. Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente los de subsidiariedad y relevancia constitucional, cuyo incumplimiento fue advertido por la UGPP4.

Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos invocados por la parte actora, en la providencia del 13 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad5

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idó- nea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. 4 La tutela cumple con el requisito de inmediatez, dado que la providencia atacada data del 13 de noviembre de 2020 y fue notificada el 19 del mismo mes y año; mientras que la tutela fue presentada el 19 de mayo de 2021, es decir, que no transcurrieron más de seis meses. Así mismo se verifica que la providencia objeto de reproche no se trata de una sentencia dictada en una acción de tutela. 5 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 12 La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción

ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de lle6 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 7 “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)».

8 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 13 nar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así9: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 3.2. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de esta Corporación se-

ñaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De 9 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. 10 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de