CE-11001-03-15-000-2021-02724-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio judicial idóneo En el presente caso se adujo que la autoridad judicial accionada omitió pronunciarse sobre los argumentos contenidos en el recurso de apelación y, en específico, sobre el hecho de que “a la fecha en que el actor es afiliado a COLFONDOS ya tenía los 57 años de edad y 20.64 años de tiempos públicos”. Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto los yerros alegados en la tutela, están dirigidos a demostrar la incongruencia de la providencia del ad quem del proceso ordinario. En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. (…) Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad frente a los errores alegados en la acción tuitiva, y ello impone su improcedencia, según se expuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., tres (03) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02724-01(AC)

Actor: IGNACIO CUADRADO PINTO

Demandado: SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala decide la impugnación presentada por Ignacio Cuadrado Pinto en contra de la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por la Sección Primera de esta

Colegiatura.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Ignacio Cuadrado Pinto, actuando mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela1 en contra de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital y móvil, en tanto, al interior de la nulidad y restablecimiento del derecho con No. 13-001-33-33-002-2015-00098-01, adelantada en contra de la a Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, el tutelado resolvió, mediante providencia del 19 de junio de 2020, confirmar la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado 9° Administrativo Oral de Cartagena, que negó sus pretensiones relacionadas con el reconocimiento de su pensión de vejez. 2.- Hechos 2.1.- Ignacio Cuadrado Pinto nació el 14 de abril de 1950, laboró como empleado público desde el 2 de abril de 1979, hasta el 20 de mayo de 2003, completando más de 22 años de servicio. 2.2.- Posteriormente, el 5 de septiembre de 2008, presentó solicitud de pensión de

jubilación ante CAJANAL, la cual fue resuelta de forma negativa, mediante auto No. UGM00260 del 22 de julio de 2011. 2.3.- Por lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de obtener la nulidad del auto UGM00260 del 22 de julio de 2011 y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de su pensión de vejez con base en el ingreso base de liquidación (IBL) y edad establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 2.4.- La primera instancia correspondió al Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Cartagena y por redistribución para fallo al Juez 9° del mismo circuito, que en sentencia del 30 de noviembre de 20172, negó las súplicas de la demanda. Como fundamento de la decisión, adujo que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 30 de junio de 1995 para empleados públicos del orden territorial, como lo es el actor, fecha en la que, de acuerdo con lo acreditado en el plenario, el tiempo cotizado por el interesado sería de 14 años, 9 meses y 19 días. Resaltó que, aunque es cierto que el demandante contaba con más de 40 años de edad al momento de la entrada en vigencia de la mentada normativa, también lo es que, en virtud del traslado que efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 4 de septiembre de 2007, no se cumplió con el segundo de los presupuestos requeridos, consistente en el tiempo de servicios cotizado para obtener la prestación de vejez. En punto de lo último, anotó que, si bien el demandante podía elegir libremente el

régimen pensional al cuál quería afiliarse y/o trasladarse, lo indiscutible es que al escoger el de ahorro individual perdió los beneficios derivados del de transición, 1 Obra en el documento con certificado B8A74DC4FEDB494B F40E4D0C5024E274 F2EB2FEAA85997DB BBCD2D963C722D2A, en el expediente de tutela digital. 2 Ibidem, folio 362. por lo que para adquirir su derecho pensional debe cumplir con los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993. Añadió que ello es así toda vez que, quienes cumplen con la edad, al momento de entrada en vigencia del sistema, para no perder el régimen de transición, deben acreditar un tiempo de servicios cotizados de 15 años o más, condición que el acá interesado no cumplió. 2.5.- En segunda instancia, el asunto lo conoció la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar que, en sentencia del 19 de junio de 2020, confirmó el fallo del a quo. Para ello explicó que la UGPP no tiene la obligación de reconocer la solicitada pensión de vejez en favor del demandante, en tanto no se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, sino en el régimen de ahorro individual con solidaridad3. 3.- Fundamento de la acción de tutela El accionante adujo que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, así: “Con la providencia achacada, se incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto en la misma, los Magistrados no se ocuparon del aspecto central

que fue puesto a consideración del estrado judicial, consistente en que a la fecha en que [soy] afiliado a COLFONDOS ya tenía los 57 años de edad y 20.64 años de tiempos públicos, razón por la cual esa nueva afiliación, voluntaria o involuntaria, con una Cooperativa con la que empe[cé] a trabajar posteriormente, nula o no nula, deviene ineficaz por cuanto carece de efectos jurídicos en relación con el derecho que adquir[í] (…) con anterioridad a la pensión pública”4. Adicionalmente, manifestó que: “Es claro que toda Sentencia debe ser congruente – Principio de Congruencia, con la causa petendi. Ya la Corte Constitucional, en abundante Jurisprudencia, ha sostenido que, cuando se viola el principio de congruencia en la Sentencia, esto es, cuando se resuelve de manera distinta a lo pedido, que, en el fondo es hacer una nueva creación de la demanda, estamos frente a un grave defecto sustantivo en la Sentencia. En este caso, a la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo, se le pidió que controlara la legalidad de un acto administrativo que negó una pensión, por considerar que unas cotizaciones y una afiliación posterior al cumplimiento de los requisitos legales para acceder a una pensión pública, enervaban el derecho pensional del [tutelante]. El Tribunal, apartándose por completo de ese contexto y contenido de la causa petendi, decide enviar al actor a la jurisdicción Ordinaria Laboral, para que primeramente obtenga la nulidad de esa afiliación. Con tal decisión, se vería afectado, además 3 Ibidem, folio 496.

4 Ibidem, folio 3. del Principio de Congruencia, el de acceso regular y oportuno a la administración de justicia y a la eficiencia de esta, debido a que, si era incompetente la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo, debió haberse manifestado tal circunstancia desde el principio del proceso y no en la Sentencia, máxime cuando es un hecho que no hacía parte de la fijación del litigio ni del problema jurídico a resolver”5. 4.- Pretensiones de la acción de tutela El interesado solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 19 de junio de 2020 dictada por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar para, en su lugar, emitir una nueva providencia en la que se condene a la UGPP a reconocer la solicitada pensión de vejez. 5.- Trámite procesal del amparo y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 24 de mayo de 2021 la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela6 y ordenó su notificación7. 5.2.- La UGPP solicitó que se declarara la improcedencia y manifestó que: “(…) [E]s claro que en lo que atañe a la legalidad del Auto UGM 000260 de 2011 no existen razones jurídicas que motiven la declaratoria de su nulidad, y que la real inconformidad de la parte actora es su afiliación al régimen de Ahorro Individual que realizó de forma voluntaria a COLFONDOS, y cuyos recursos NO se administraban por parte de la extinta CAJANAL. Así las cosas, si entre las pretensiones del señor

CUADRADO PINTO está la declaratoria de la nulidad de la afiliación al régimen de Ahorro Individual debe adelantar las acciones judiciales ante la jurisdicción ordinaria laboral para debatir la situación, siendo improcedente a todas luces que a través de la acción de tutela se busque que se declare a la UGPP responsable de reconocer un derecho pensional que no se encuentra bajo el régimen que administra”8. 5.3.- El Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Cartagena, manifestó que: “(…) [S]e puede colegir que el (sic) actor se le ha (sic) garantizado sus derechos fundamentales en especial el acceso a la administración de justicia, ya que este a través de su apoderado judicial tuvo la oportunidad de someter a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa su reclamación en derecho, la cual no tuvo un feliz término; toda vez que lo 5 Ibidem, folios16-17. 6 Obra en el documento con certificado 90309EF8D6A24502 FA35D698258461BD 5B1C746743325338 5C803679EAF38BE7, en el expediente de tutela digital. 7 Obra en el documento con certificado 4355A6AD391490E5 04E2FBBC84FE4B66 C37B1A6EF7E02612 4C6A6BEBAF9AFE82, en el expediente de tutela digital. 8 Obra en el documento con certificado 178806244B0BFEF0 EB628B3D10DAC04C 645E2C8C5F7FEF2C 86EE9FAC42A8E349, en el expediente de tutela digital. perseguido era el reconocimiento de pensión de vejez como beneficiario

del Régimen de Transición; en el debate jurídico se logró evidenciar que el reclamante ya no pertenecía al Régimen de Prima Media con Prestación definida al momento de presentar la petición de reconocimiento pensional, lo que conllevó a una resolución adversa a la pretendida, pues las falencias en las directrices del caso que debía adelantar en su oportunidad el profesional del derecho que asumió su defensa debieron estar inicialmente orientadas a desatar en el vínculo de afiliación que lo ataba al RAIS, para luego acudir al Juez Administrativo, divergencia que no se le puede achacar al Juez de Instancia que cumplió con el deber legal que le asiste de emitir un juicio ajustado al recaudo probatorio inserto a lo largo del proceso, simétrico con la situación fáctica planteada y que discurrió en apego al ritual establecido por el legislador”9. 5.4.- El Tribunal Administrativo de Bolívar también rindió informe, al respecto adujo que: “(…) [N]o incurrió en defecto alguno al proferir la sentencia cuestionada, porque actuó de conformidad con el procedimiento establecido; motivó debidamente la sentencia y la fundamentó en las pruebas que fueron allegadas al proceso; tuvo en cuenta las normas aplicables al caso; no incurrió en error inducido; no desconoció algún precedente jurisprudencial y tampoco violó de manera directa la Constitución”10. 6.- El 11 de junio de 2021 la Sección Primera de esta Corporación declaró la improcedencia del amparo al no hallar satisfecho el requisito de subsidiariedad, con base en los siguientes argumentos: “En atención a que los motivos de inconformidad planteados por el actor

están asociados con el desconocimiento del principio de congruencia, la Sala advierte que el mecanismo de amparo deviene improcedente, en la medida que, tal como en otras oportunidades lo ha admitido esta Corporación, el desconocimiento del principio de congruencia puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA, relacionada con la nulidad originada en la sentencia. Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa y, 9 Obra en el documento con certificado E80AA2888598801B CE57C3D506193E7B B458CEC21C85EE25 7B9CEEB01DB8EA6C, en el expediente de tutela digital. 10 Obra en el documento con certificado E0E31AB2900184CD D5DE4FB9F8A6EF11 98BDD26295886B86 6852EEBBDEF04602, en el expediente de tutela digital. además, en el asunto de la referencia no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable para que la solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio”11. (Negrita del texto). 7.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Sección Primera de esta Corporación, el

accionante impugnó en los siguientes términos: “[H]aber adoptado la línea conceptual de no acreditación del perjuicio irremediable por parte de mi persona, implica validar la vía de hecho por la cual ha sido acusada la [s]entencia, porque significa aceptar que el proceso que se debió adelantar es el proceso de nulidad del traslado de la afiliación, caso en el cual caemos como en una especie de tautología en el mismo problema que fue planteado en la acción de tutela, ¿Cuál es el problema? que la remisión o la decisión acerca de la necesidad de ir a un proceso denominado nulidad de la filiación (sic) no fue el tema planteado en la acción contencioso administrativa, si la sección que acaba de fallar dice que no se acreditó el perjuicio irremediable y, por tanto, concluye en un juicio de improcedencia significa que no solamente nos remite a la acción de revisión, sino que me remite a la acción de nulidad de la filiación (sic). Bien sea por la vía de que acuda a la acción de revisión por la falta de congruencia, bien sea que me remita a mi edad en mi estado de enfermedad a un proceso de nulidad de la filiación (sic), creo que lo que ha hecho la sala es avalar la vía de hecho frente a un tema tan claro y es el siguiente: artículo 36 de la ley 100 claramente dice que una vez cumplidos los requisitos, es decir, faltando menos de 10 años esas (sic) afiliación no es nula, es ineficaz máxime como en el caso mío que ya yo tenía los requisitos para acceder a la pensión eso fue lo que el Tribunal no vio y que la sala no

vio, razón por la cual yo imploro que a mi edad y en mi estado de enfermedad se acoja la súplica contenida en esta acción”12.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por Ignacio Cuadrado Pinto en contra de la sentencia dictada el 11 de junio de 2021 por la Sección Primera de esta Colegiatura, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 11 Obra en el documento con certificado 953F09536EC8BB5F 7F058DBBEF784264 6C63BC3E61A2A449

637DF5E2D1328AAA, en el expediente de tutela digital. 12 Obra en el documento con certificado EA522761715C747F B41359287532F47D A3342871977A8235 9828AEF89C0037D3, en el expediente de tutela digital. La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente con el de subsidiariedad y, en caso afirmativo, abordará el estudio de fondo. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad13 y de procedencia14, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Del requisito general de subsidiariedad

Este aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable15. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 5.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 5.1.- En el presente caso se adujo que la autoridad judicial accionada omitió pronunciarse sobre los argumentos contenidos en el recurso de apelación y, en 13 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados

al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 14 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 15 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas [e]stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que

respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. específico, sobre el hecho de que “a la fecha en que el actor es afiliado a COLFONDOS ya tenía los 57 años de edad y 20.64 años de tiempos públicos”. 5.2.- Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que existían otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar lo aquí planteado, por cuanto los yerros alegados en la tutela, están dirigidos a demostrar la incongruencia de la providencia del ad quem del proceso ordinario. En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00. 5.3.- En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario

de revisión16 para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. Ahora tampoco puede pasar por alto esta Sala de Subsección que el actor también contaba con la solicitud de adición de la sentencia, contemplada por el Código General del Proceso en el artículo 287. De conformidad con esta norma, el juez se encuentra facultado para adicionar el fallo mediante decisión complementaria, cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento. Por tanto, si la controversia giraba en torno a la falta de pronunciamiento sobre un asunto planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo apropiado era incoar oportunamente este medio. Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la decisión adoptada no se advierte que se haya ocasionado un daño que dé lugar al decreto de medidas urgentes por parte del juez constitucional. 5.4.- Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad frente a los errores alegados en la acción tuitiva, y ello impone su improcedencia, según se expuso. 6.- Con fundamento en las consideraciones antecedentes, la Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela presentada por Ignacio Cuadrado Pinto en contra de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar. 16 Tratándose en el sub judice del recurso extraordinario de revisión, consignado en los artículos 248 y

siguientes de la Ley 1437 de 2011, la Corte Constitucional ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales y que su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada al vulnerar la justicia material, donde su idoneidad y eficacia dependen de que el actor pueda “encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente. De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela”. Sentencias C-649 de 2011 y SU-659 de 2015. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el fallo proferido el 11 de junio de 2021 por la Sección Primera de esta Corporación, por las razones mencionadas en esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Presidente de Sala Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15000-2019-00022-00

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero Ponente