CE-11001-03-15-000-2021-02726-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que (1) si bien, la parte actora señaló que el presente asunto revestía relevancia constitucional porque existía una vulneración palmaria y ostensible al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en razón a que, (…) lo cierto es que dicho argumento, por sí mismo, no habilita la intervención del juez de tutela, máxime cuando lo que buscó fue obtener otro pronunciamiento sobre lo alegado y resuelto en el proceso ordinario. (…) [S]e colige que la parte demandante, vía constitucional, pretendió exponer aspectos que ya fueron planteados en el proceso y analizados, en su momento, por el juez natural. Aunado a ello, no puede perderse de vista que la parte actora no identificó las pruebas que, en su criterio, dejaron de ser valoradas y, en todo caso, el argumento según el cual el daño se ha prolongado en el tiempo no constituye por si mismo un reparo concreto. Así las cosas, para la Sala es claro que lo pretendido por la parte demandante fue reabrir el debate jurídico surtido en el proceso, en busca de una instancia adicional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02726-00(AC)

Actor: JENNIFER RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ Y OTROS

Demandado: JUZGADO 65 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Y SUBSECCIÓN B

DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Síntesis del caso: Los demandantes que se dejen sin efectos las providencias por medio de las cuales se rechazó de plano la demanda por caducidad. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por los señores (as) Jennifer Rodríguez Gutiérrez, Hugo Armando Rivera Garcés, Ivette Liliana Camargo López, Abella Páez Salvador, Rogelio Sánchez Vergara, Aida Guzmán Cruz, Fredy Alexander García Sánchez, Delfina Chaparro Puerto, Ana Luisa Arias Posso y Luis Eduardo Peña Sánchez contra el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante

1. La señora Jennifer Rodríguez Gutiérrez y otros, por medio de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Juzgado 65 Administrativo de l Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, con ocasión de las decisiones que dieron lugar al rechazo por caducidad de la demanda en el proceso de reparación directa No. 11001-33-43-065-2019-00056-00.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “Solicito al respetado Juez, declare la nulidad de lo actuado y en su lugar se proceda a admitir la demanda del medio de control reparación directa de radicado No. 11001334306520190005600, teniendo en cuenta que dentro del proceso la caducidad es un argumento que debe ser resuelto de fondo por la jurisdicción contenciosa Administrativa, y no de manera formal, en el caso en concreto guardando relación con el daño antijurídico el cual se ha prolongado a través del tiempo, y por ende no tiene una fecha de estructuración específica.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 29 de febrero de 2009, el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá decidió amparar los derechos a la “moralidad pública y al patrimonio público” (acción

popular) y ordenó suspender la Resolución No. 6 de 2003 del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) que fijaba la prima de servicios para los empleados de esa entidad y, en consecuencia, ordenó la adecuación del régimen salarial y prestacional de aquellos. 5. 2) El 14 de mayo de 2012, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente, en apelación, la decisión del Juzgado 30 Administrativo, revocó su numeral séptimo2 y modificó el numeral cuarto, quedando así (se transcribe): “(…) CUARTO: Ordenar al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y pensiones FONCEPiniciar de inmediato el estudio de los efectos de la presente decisión y formular en el término de treinta días (30) contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, un plan de acción para que revise y adecue el régimen salarial de los empleados públicos del fondo FONCEP a los límites fijados por el legislador y el gobierno nacional, el cual deberá contener un esquema de seguimiento perfectamente verificado(…)” 2 “(…) Que se fije el monto del incentivo para los actores populares, aun en el caso de producirse sentencia aprobatoria de un eventual pacto de cumplimiento, equivalente al quince por ciento (15%) de las sumas de dinero recaudadas o dejadas de pagar los demandados, en razón o como consecuencia de esta acción popular. En el evento de que no se dé una recuperación monetaria, pero de alguna manera se logre preservar el patrimonio público y/p la moralidad administrativa, se fija un incentivo para los demandantes equivalente al

ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes en el momento de la ejecutoria de la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento en su caso (…)” 6. 3) El 8 de marzo de 2019, la señora Jennifer Rodríguez Gutiérrez y otros presentaron demanda de reparación directa contra el FONCEP, el Concejo de Bogotá, Bogotá Distrito Capital y la Nación por la omisión administrativa de las entidades demandadas al no regular la escala salarial de los actores del proceso. Mediante Auto de 25 de junio de 2019, el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá decidió rechazar de plano la demanda por encontrar que había operado el fenómeno de la caducidad. 7. 4) El 28 de junio de 2019, la parte actora presentó recurso de apelación, donde señaló que el daño antijurídico fue continuo y se mantuvo en el tiempo. El 17 de diciembre de 2020, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión proferida por el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá.

8. Como fundamento de la vulneración, la parte demandante manifestó que las decisiones enjuiciadas incurrieron en defecto fáctico y procedimental pues se evidencia que ninguno de los jueces de conocimiento valoró o hizo un estudio de la caducidad para el caso concreto, pues el daño ha sido extendido en el tiempo desde el 2012. 1.2. Posición de la parte demanda y terceros3

9. El FONCEP manifestó que la Sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue notificada por

edicto fijado el 24 de mayo de 2012 y quedó ejecutoriada el 29 de mayo del mismo año.

10. Adujo que, el 19 de julio del 2012, el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá profirió Auto donde acató lo manifestado por el Tribunal Administrativo y le ordenó al FONCEP remitir, en el término de 30 días, lo solicitado en dicha providencia.

Por consiguiente, la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño fue el año 2012, cuando FONCEP dentro del término legal otorgado por el despacho de conocimiento de la acción popular no realizó el plan de acción para la adecuación del régimen salarial de sus empleados. Por lo tanto, el medio de control de reparación directa se debía presentar antes de septiembre de 2014, hecho que solo acaeció en octubre de 2018, cuando se agotó requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación.

11. El Concejo de Bogotá alegó que no se configuraron los defectos alegados porque el daño que reclamaron los accionantes tuvo origen en la omisión por parte del FONCEP de dar cumplimiento a la orden judicial de 14 de mayo del 2012.

Comoquiera que aquella decisión fue comunicada al FONCEP el 2 de agosto del 2012, a partir del 3 de agosto del mismo año empezó a correr el plazo de 30 días para enviar el plan de acción para la adecuación del régimen salarial y prestacional de los empleados de la entidad y dicho término finalizó el 17 3 Mediante Auto de 28 de mayo de 2021, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la

referencia, (2) tener como demandado a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá, y (3) notificar, en calidad de tercero interesado, al FONCEP, al Distrito Capital de Bogotá y al Concejo de Bogotá septiembre del 2012, sin que la entidad accionada allegara respuesta. Por tal razón, el término de caducidad venció el 18 de septiembre de 2014.

12. El Juzgado 65 Administrativo de Bogotá, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Distrito Capital de Bogotá guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4

13. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues se advierte que, la parte demandante, pese a haber hecho referencia al requisito de relevancia constitucional, no desplegó la carga argumentativa suficiente que justificara la intervención del juez de tutela, adicional a eso, pretendió someter su pleito a una tercera instancia.

14. De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que

corresponde definir a otras jurisdicciones”5.

15. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 20146, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere (1) la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela7 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia8; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad9.

16. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 6 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 7 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la

carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 8 Ídem. “El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 9 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional10.

17. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que (1) si bien, la parte actora señaló que el presente asunto revestía relevancia constitucional porque existía una vulneración palmaria y ostensible al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en razón a que (se trascribe) “que dentro del proceso, la caducidad es un argumento que debe ser resuelto de fondo por la jurisdicción contenciosa Administrativa, y no de manera formal, en el caso en concreto guardando relación con el daño antijurídico el cual se ha prolongado a través del tiempo, y por ende no tiene una fecha de estructuración específica”, lo cierto es que dicho argumento, por sí mismo, no habilita la intervención del juez de tutela, máxime cuando lo que buscó fue obtener otro pronunciamiento sobre lo alegado y

resuelto en el proceso ordinario. 18. (2) Lo anterior obedece a que la parte actora reiteró argumentos que ya habían sido formulados en su recurso de apelación11 contra la decisión proferida por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá el 25 de junio del 2019 que declaró la excepción de caducidad del medio de control (se trascribe): “Para el caso en concreto sobre la conducta omisiva por parte del FONCEP y demás entidades demandadas, es importante que el juez del proceso, como bien lo ha dicho el Honorable Consejo de Estado, no deseche el mismo por un tema de mera formalidad, sino que realice un estudio minucioso y cuidadoso para casos difíciles como el presente, toda vez que dentro del análisis de la situación fáctica y jurídica, se advierte y se avizora que se trata de un daño que se prolonga en el tiempo, pero que solo adquiere notoriedad cuando dicha falta de nivelación salarial comienza a afectar en distintas áreas de la vida a cada uno de los funcionarios hoy demandantes, es por ello que establecer una fecha desde la cual contar el término de caducidad en el presente caso, se debe realizar bajo una apreciación de todos los factores integrantes fácticos y jurídicos, de los funcionarios del FONCEP que hoy demandan, por ello no puede el juez realizar un estudio basado en una regla de aplicación conforme a la literalidad de la norma cuando se enfrenta a un caso difícil, que merece ser resulto de fondo, pues tal y como se ha reiterado en varias ocasiones dentro del presente escrito de alzada, no se trata de la configuración de un daño antijurídico instantáneo, pues

por el contrario nos encontramos frente a un daño antijurídico continuo, de tracto sucesivo que mes a mes es generado a cada uno de los funcionarios, y esto se configura toda vez que cada mes que pasa es otro mes en que mis representados del FONCEP siguen sin recibir su nivelación salarial, ni una adecuación de sus salarios por una omisión administrativa por parte del FONCEP (…)”

19. Sobre el particular, en su momento la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó (se trascribe): “(…) A juicio de la sala, el daño reclamado en esta demanda surge de la omisión ante el incumplimiento de una orden judicial. Omisión que inició desde el momento en que finalizó el termino de 30 días que tenía FONCEP para iniciar el plan de acción donde se debía revisar y adecuar el régimen salarial de los empleados públicos del fondo.

Es decir, desde el 7 de septiembre del 2012 comenzaba el conteo del término de caducidad al ser el momento donde sucede el evento que da origen al daño y se debió tener conocimiento del daño, pues en esa fecha todos los demandantes sabían que no se había dado cumplimiento a la sentencia, circunstancia que se corrobora, pues los interesados presentaron incidente de desacato al cual se le dio apertura el 19 de septiembre del 2012 (…) 10 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 11 Radicada el 28 de junio de 2019. Así las cosas, la parte demandante tenía hasta el 7 septiembre del 2014 para instaurar el medio de control de reparación directa, pero el requisito de procedibilidad

se solicitó el 4 de octubre del 2018, como lo certifica la constancia de la Procuraduría 79 judicial I para asuntos administrativos18, tiempo para el cual, ya había operado el fenómeno de la caducidad (…)”

20. De lo anterior se colige que la parte demandante, vía constitucional, pretendió exponer aspectos que ya fueron planteados en el proceso y analizados, en su momento, por el juez natural. Aunado a ello, no puede perderse de vista que la parte actora no identificó las pruebas que, en su criterio, dejaron de ser valoradas y, en todo caso, el argumento según el cual el daño se ha prolongado en el tiempo no constituye por si mismo un reparo concreto.

21. Así las cosas, para la Sala es claro que lo pretendido por la parte demandante fue reabrir el debate jurídico surtido en el proceso, en busca de una instancia adicional.

2.2. Conclusiones

22. Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional. En consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por los

señores (as) Jennifer Rodríguez Gutiérrez, Hugo Armando Rivera Garcés, Ivette Liliana Camargo López, Abella Páez Salvador, Rogelio Sánchez Vergara, Aida Guzmán Cruz, Fredy Alexander García Sánchez, Delfina Chaparro Puerto, Ana

Luisa Arias Posso, Luis Eduardo Peña Sánchez, por lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin12.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. 12 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado (E) Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado