CE-11001-03-15-000-2021-02754-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / LIQUIDACIÓN DEL IBL – Únicamente los factores efectivamente cotizados / PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA PENSIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Según la sentencia enjuiciada, la pensión de la accionante debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensiones, incluyendo únicamente los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Se señaló que la liquidación se hizo a partir de la asignación básica y la bonificación por servicios, pues únicamente se acreditó que la accionante hubiese cotizado sobre esos conceptos, por lo que no era procedente extender la base de liquidación a otros factores frente a los que no se hubiese cotizado. Lo anterior no encuentra sustento principal en la sentencia del 28 de agosto de 2018, sino en el principio de sostenibilidad del sistema pensional, previsto en el artículo 48 de la Constitución Política y que es aplicable a todos los regímenes de pensiones, transicionales, generales o especiales, sin perjuicio de los derechos adquiridos. Así las cosas, teniendo en cuenta el principio de supremacía constitucional y en vista a que la accionante no contaba con una situación jurídica consolidada a su favor, justamente porque era beneficiaria de un régimen de transición, la Sala considera que el Tribunal no desconoció el ordenamiento jurídico al negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02754-00(AC)

Actor: ELVIRA CAMARGO CAMARGO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 28 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En esta decisión se revocó la sentencia de primera instancia proferida el 28 de marzo de 2016 por el Juzgado Veintiuno

Administrativo de Bogotá D.C., que había accedido a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la accionante bajo el radicado No. 11001-33-35-021-2015-00076-01. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 20 de mayo de 2021 Elvira Camargo Camargo interpuso acción de tutela, a

través de apoderado, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, derechos adquiridos y expectativas legítimas, seguridad jurídica, favorabilidad laboral, debido proceso e igualdad, vulnerados, en su concepto, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y

MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS

ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD

JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY,

DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, de la

señora ELVIRA CAMARGO CAMARGO.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “B”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 09 de marzo de 1991 hasta el 08 de marzo de 1992, indexando la primera mesada pensional.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los

derechos aquí tutelados.>>

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Entre 1966 y 1992, durante más de veinte años, Elvira Camargo Camargo trabajó al servicio del Estado colombiano. Al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios, por lo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en esa norma. 3.2.- Mediante la Resolución No. 012403 de 1998 Cajanal le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor, pero omitió la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.3.- En la Resolución No. RDP 005671 de 2014 se negó la reliquidación de la pensión, solicitada por la accionante. Esta decisión fue recurrida en la vía administrativa, pero se mantuvo la decisión. 3.4.- Como consecuencia de lo anterior, la accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se reliquidara su pensión de conformidad con el régimen que le era aplicable. Así, el 28 de marzo de 2016, el

Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda. 3.5.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El 28 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, revocó la decisión de primera instancia y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con base en la

sentencia de unificación del 28 de agosto de 20181, que estableció que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse con los requisitos de la Ley 33 de 1985, frente a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero no frente al IBL.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alegó que el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales, pues en la sentencia del 28 de noviembre de 2019 incurrió en un defecto sustantivo y un defecto por desconocimiento del precedente. 4.1.- Frente al defecto sustantivo alegó que en la providencia enjuiciada se aplicaron las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 para determinar el IBL de la pensión, a pesar de que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Específicamente, al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 la accionante ya había cumplido más de 15 años de servicios, por lo que debía atenerse a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de esa norma. 4.2.- En cuanto al desconocimiento del precedente, la accionante sostuvo que no se tuvieron en cuenta las reglas dispuestas en varias sentencias de esta Corporación2, en virtud de las cuales no debe aplicarse la normativa ni la jurisprudencia que ha interpretado el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a quienes fueren beneficiarios de regímenes anteriores a esa norma. Lo anterior,

en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la Ley, según 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-0014301(IJ). 2 En particular, se alegó el defecto frente a las siguientes sentencias: la sentencia del 10 de junio de 2019, radicado (11001-03-15-000-2019-01662-00) del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B; y la sentencia del 9 de julio de 2009, radicado 25000-23-25-000-2004-04442-01, sentencia del 31 de enero de 2019, radicado 41001-23-31-000-2012-00101-01,sentencia del 26 de marzo de 2019, radicado 2559-07, sentencia del 5 de mayo de 2019, radicado 25000-23-42-0002012-02011-01 y sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-0474900, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. los cuales las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 deben liquidarse a partir de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y del Decreto 1045 de 1978.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La UGPP fue vinculada al proceso de tutela como tercero con interés. Solicitó

que se declarara su improcedencia porque no se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad. Ahora bien, en caso de que la Sala estudiara de fondo la acción, solicitó que se negaran las pretensiones, porque (i) no existe vulneración de derecho fundamentales, (ii) la acción procura sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural, (iii) se acató el precedente pertinente y (iv) no se cumplen los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Además, insistió en que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que, según la jurisprudencia, debía aplicarse el IBL previsto en esta norma y no la del régimen anterior (Ley 33 de 1983). 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala negará el amparo porque de la revisión de la providencia enjuiciada no se advierte que el tribunal accionado hubiese incurrido en los defectos alegados. 8.- La Sala observa que la acción de tutela interpuesta cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad (i) por versar sobre la protección de los derechos fundamentales del accionante, entre ellos, el derecho a la igualdad y al debido proceso; (ii) se agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial y contra los cargos presentados por los accionantes no proceden los recursos extraordinarios; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la acción se interpuso dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia

cuestionada3; (iv) no se alegó una irregularidad procesal determinante para la decisión; (v) se identificaron razonablemente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y (vi) no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. 9.- En relación con este asunto, en casos similares esta Sala había considerado que había lugar a amparar el derecho fundamental al debido proceso, siempre que en la providencia judicial se negara la reliquidación de la pensión a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. Lo anterior, con fundamento en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado4, órgano de cierre en materia laboral administrativo, según la cual en estos casos la 3 La providencia enjuiciada se notificó el 18 de noviembre de 2020 y la acción se interpuso el 20 de mayo de 2021. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Sentencia de 31 de enero de 2019. Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016). pensión debía liquidarse conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Sobre el particular esta Sala citaba la siguiente postura: <<En este punto, se concluye que el régimen de transición pensional de la Ley 33 de 1985 remite a las normas contenidas en la Ley 6 de 1945 que rigen la materia, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, al tenor de lo previsto por el Decreto 1045 de 1978. (…) En el presente asunto es claro que, para la entrada en vigencia de

la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, el señor Pablo Emilio Flórez González ya había cumplido 50 años de edad, pues no se discute que nació el 3 de octubre de 1943 y más de 20 de servicios, dado que tampoco se controvierte que laboró para el INCORA desde el 26 de julio de 1966. Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Así las cosas, se observa que el acto de reconocimiento, Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, fue expedido de acuerdo con la normativa que regía la situación del señor Pablo Emilio Flórez González, tal y como se desprende de su contenido, tal y como se anotó previamente. Sin embargo, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis de los documentos aportados al plenario, se evidencia que la prima

de navidad no fue incluida en la liquidación de la prestación, como lo indicó la sentencia de primera instancia, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada. (…) Conclusión: El señor Pablo Emilio Flórez González tiene derecho a que se reliquide la pensión reconocida por la Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, lo cual lo hace destinatario de las previsiones de la Ley 6 de 1945.>> (Subraya la Sala) 9.1.- No obstante, en decisiones posteriores5 la misma Sección Segunda sostuvo que para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación los factores salariales sobre los que el trabajador efectuó los aportes al sistema, por lo que ha negado la inclusión de los factores señalados en el Decreto 1045 de 1945. 9.2.- En ese orden de ideas, ante la disparidad de criterios y al no existir una sentencia de unificación sobre la materia, la Sala modificó su postura frente a estos casos6, en el sentido de revisar el asunto bajo el análisis de las normas que regularon la situación pensional de la accionante, esto es la Ley 33 de 1985. Esta ley establecía que <<El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá

derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.>> 9.3.- Según la sentencia enjuiciada, la pensión de la accionante debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensiones, incluyendo únicamente los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Se señaló que la liquidación se hizo a partir de la asignación básica y la bonificación por servicios, pues únicamente se acreditó que la accionante hubiese cotizado sobre esos conceptos, por lo que no era procedente extender la base de liquidación a otros factores frente a los que no se hubiese cotizado. 9.4.- Lo anterior no encuentra sustento principal en la sentencia del 28 de agosto de 2018, sino en el principio de sostenibilidad del sistema pensional, previsto en el artículo 48 de la Constitución Política y que es aplicable a todos los regímenes de pensiones, transicionales, generales o especiales, sin perjuicio de los derechos adquiridos. Así las cosas, teniendo en cuenta el principio de supremacía constitucional y en vista a que la accionante no contaba con una situación jurídica consolidada a su favor, justamente porque era beneficiaria de un régimen de transición, la Sala considera que el Tribunal no desconoció el ordenamiento jurídico al negar las pretensiones de la demanda. 10.- En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configuraron los dos

defectos alegados por la accionante y en consecuencia no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de marzo de 2019. Radicado. 11001031500020190078101; Ver sentencia del 11 de abril de 2019, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho número 70001-23-31-000-2011-02021-01. 6 Ver sentencia del 6 de agosto de 2020 (11001-03-15-000-2019-04460-01) proferida por esta Subsección.

RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante Elvira Camargo Camargo.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado (E)