CE-11001-03-15-000-2021-02768-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / DEFECTO SUSTANTIVO – No

configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala confirmará la decisión de primera instancia porque no evidencia que se haya configurado un defecto sustantivo por la interpretación realizada por el tribunal accionado sobre el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para liquidar las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. En efecto, la decisión del tribunal de considerar que el ingreso base de liquidación debe calcularse teniendo en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se haya efectuado el respectivo aporte, resulta razonable. Lo anterior, por cuanto a la accionante, al ser beneficiaria del referido régimen de transición, le era aplicable el régimen anterior – Decreto 3135 de 1968 – únicamente en relación con la edad pensional. Para el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión, se debía acudir precisamente al artículo 1º de la Ley 33 de 19851 y de la Ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Freddy Ibarra

Martínez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02768-01(AC)

Actor: MARÍA STELLA GRANADA HENAO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 16 de junio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección

Segunda del Consejo de Estado. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 1 Ley 33 de 1985, artículo 1: <<El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio>> de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por haberse interpuesto contra una sentencia de primera instancia proferida por otra sección de esta misma Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 20 de mayo de 2021 María Stella Granada Henao presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, <<la prevalencia del derecho sustancial, la realidad sobre las formalidades, seguridad social y protección a las personas de la tercera edad>> vulnerados, en su

concepto, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, que revocó la sentencia de primera instancia en la que el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes:

<<1. Tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A LA

SEGURIDAD SOCIAL y PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD.

2. Dejar sin efectos la sentencia del 19 de marzo de 2021, proferida dentro del proceso 2017-00103 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –

SECCIÓN SEGUNADA - SUBSECCIÓN “E”.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNADA - SUBSECCIÓN “E, proferir un nuevo fallo en los términos del precedente jurisprudencial aquí mencionado, dentro del proceso 2017-00103, en el que es demandante la señora MARÍA STELLA GRANADA HENAO.>>

B. Hechos La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- Nació el 7 de noviembre de 1937 y prestó sus servicios al Estado desde el 1º de agosto de 1962 hasta el 9 de octubre de 1998; por esta razón, CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación. 4.- El 1° de abril de 2016 solicitó la reliquidación de su mesada para que se tuvieran en cuenta todos los conceptos percibidos en el último año de servicio.

Esta solicitud le fue negada mediante resoluciones RDP 24061 de 28 de junio y RDP 36335 de 28 de septiembre de 2016. 5.- Los actos administrativos fueron demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó la reliquidación de la pensión a partir del 1° de abril de 2013, porque las sumas causadas con anterioridad a esa fecha se encontraban prescritas. 6.- Esta decisión fue apelada por la UGPP, y en sentencia del 19 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E la revocó, porque consideró que la accionante tenía derecho al régimen contenido en el Decreto 3135 de 1968, únicamente en lo relacionado con la edad para adquirir el estatus pensional, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Por ello, estimó que no tenía derecho a que se reliquidara su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, porque debían tenerse en cuenta los factores enlistados en las leyes 62 de 1985 y 332 de 1996.

C. Fundamentos de la vulneración 7.- La accionante sostuvo que la sentencia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adolece de un defecto sustantivo. En su concepto considera que se le deben aplicar los Decretos

1045 de 1978, 3135 de 1968 y el artículo 27 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta todos los emolumentos recibidos durante el último año de servicio; y no le debe ser aplicada la disposición del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

D. Oposiciones e intervenciones

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E (accionado) 8.- El magistrado ponente de la providencia acusada pidió negar el amparo invocado, habida cuenta de que se justificaron plenamente las razones por las cuales se revocó la sentencia de primera instancia y la accionante ejerció cada uno de los mecanismos judiciales de defensa. Agregó que la tutela no puede ser usada como una tercera instancia. UGPP (tercero con interés) 9.- La directora jurídica de la UGPP solicitó que se declarara improcedente la acción de la referencia, por cuanto en la decisión no se incurrió en defecto material o sustantivo y se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el asunto. Afirmó que la accionante pretendía usar la tutela como una tercera instancia para revisar las determinaciones adoptadas por el juez de instancia.

E. Fallo impugnado 10.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales porque no encontró configurado el defecto sustantivo alegado. 10.1.- El a quo evidenció que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado

que, a su entrada en vigor, contaba con más de 15 años de servicios; por ende, le era aplicable el régimen anterior en relación con la edad pensional. Ahora bien, en relación con el IBL, advirtió que el tribunal accionado consideró que se debía acudir a la Ley 62 de 1985. Frente a ello, consideró que no se configuraba el defecto sustantivo porque esa interpretación no era caprichosa en la medida en que estuvo debidamente motivada. 10.2.- Estimó que no se desconoció el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. Por el contrario, con fundamento en este se estableció que resultaba procedente aplicar lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, esto es, que las pensiones de los empleados oficiales deben ser liquidadas sobre los mismos factores que hubieran servido de base para calcular los aportes. 10.3.- También mencionó que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20182 se precisó que el ingreso base de liquidación de las personas que adquirieron su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso.

F. Impugnación 11.- La accionante solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar, se concediera el amparo de los derechos fundamentales. Alegó que en su caso no resultaba aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 porque allí solo se había definido el criterio de interpretación sobre el artículo

36 de la Ley 100 de 1993, y no está dirigida a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 11.1.- Alegó que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se les debe aplicar en la normativa anterior de manera integral; para sostener su pretensión citó la sentencia del 26 de febrero de 2009, radicado No. 2003 – 8992 (2559-2007), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; la sentencia del 25 de marzo de 2010, radicado No. 66001233100020060045201 (1415-2007); y la sentencia de tutela del 31 de Julio de 2019, radicado 11001031500020190287900 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, expediente 52001-23-33-0002012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. 12.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque si bien encuentra acreditados los requisitos generales de procedencia, considera que no se configuró el defecto sustantivo alegado. 13.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a la igualdad, la

prevalencia del derecho sustancial, la realidad sobre las formalidades, seguridad social y protección a las personas de la tercera edad; además, se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la tutela se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia acusada fue notificada el 24 de marzo de 2021 y la acción de tutela se presentó el 20 de mayo siguiente, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación3 como por la Corte Constitucional4, y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 14.- En cuanto a la impugnación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia porque no evidencia que se haya configurado un defecto sustantivo por la interpretación realizada por el tribunal accionado sobre el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para liquidar las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. 14.1.- En efecto, la decisión del tribunal de considerar que el ingreso base de liquidación debe calcularse teniendo en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se haya efectuado el respectivo aporte, resulta razonable. Lo anterior, por cuanto a la accionante, al ser beneficiaria del referido régimen de transición, le era aplicable el régimen anterior – Decreto 3135 de 1968 – únicamente en relación con la edad pensional. Para el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión,

se debía acudir precisamente al artículo 1º de la Ley 33 de 19855 y de la Ley 62 de 19856. 14.2.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala comparte lo decidido por la primera instancia, pues no advierte que la sentencia acusada haya interpretado de manera irrazonable o arbitraria las referidas disposiciones. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Ley 33 de 1985, artículo 1: <<El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio>> 6 Ley 62 de 1985, artículo 1: <<(…) En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.>> Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 16 de junio de 2021 proferida por la

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO FREDY IBARRA MARTÍNEZ Respetuosamente presento a continuación las razones por las cuales no comparto la decisión aprobada por la mayoría de la Sala: 1) En este caso la acción de tutela no cumplió con el presupuesto de la relevancia constitucional pues, como lo discutido era un asunto laboral en el que se pretendía la reliquidación de una prestación social la acción ejercida es improcedente pues, los argumentos que empleó la demandante para fundar la petición de amparo son en realidad una reiteración de lo debatido en el proceso ordinario, esto es, busca emplear la acción tutela como si fuese una tercera instancia de la controversia jurisdiccional. 2) En efecto, los planteamientos sobre el régimen y los factores que debían incluirse en la pensión de jubilación de la actora fueron debidamente analizados y

resueltos por el juez natural en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que, es el medio idóneo y eficaz para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales o, como en este caso, para que se revise o reliquide una pensión de jubilación. 3) En consecuencia, es claro que no era posible resolver el fondo del asunto debido a que al juez de tutela no le corresponde dirimir querellas atinentes al reconocimiento de derechos, esta acción está instituida para proteger derechos que ya se tienen mas no para declarar la existencia de ellos. 4) Sin perjuicio de lo anterior, es igualmente relevante anotar que en este asunto incluso se incumplió la carga mínima para sustentar los defectos pues la parte actora se limitó a señalar que presuntamente se le vulneraron sus derechos fundamentales sin la justificación debida y suficiente. 5) La jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales no basta con la simple invocación de una garantía fundamental sino que, el juez debe verificar si el asunto sometido a su consideración es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos de las partes pues “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”7. 6) Al respecto resulta pertinente traer a colación una cita jurisprudencial en la cual se señaló con suma claridad que la tutela no puede emplearse como instancia adicional para revivir debates culminados pues, la oportunidad para ello es el proceso ordinario: “Este requisito, de conformidad con aquella, persigue, por lo

menos, las siguientes tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se 7 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces8”. 7) Así, se tiene que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en resaltar que cuando se cuestionan providencias judiciales la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera -o de bulto-, situación que no se advirtió o siquiera analizó en el caso concreto con la carga argumentativa que ameritaba dicho requisito general de procedibilidad. 8) En conclusión, estimo que en este caso debió declararse improcedente el amparo constitucional pretendido por la demandante.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020. 8 Corte Constitucional, sentencia T-248 de 2018.