CE-11001-03-15-000-2021-02776-01(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NEGACIÓN DE LA

SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN PENSIONAL DE EMPLEADO DEL INPEC / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – No hace parte del régimen de transición Los motivos que sustentan la solicitud de aclaración no giran en torno a conceptos o frases que ofrezcan un verdadero motivo de duda y que se encuentren contenidos en la parte resolutiva de la providencia del 12 de agosto del presente año o que influyan en esta, sino que los mismos están dirigidos a cuestionar el análisis normativo que realizó esta Sala, a partir del cual concluyó que el defecto sustantivo invocado no estaba llamado a prosperar. Entonces, como los reparos expuestos están dirigidos a controvertir la decisión proferida por esta Sección y, dado que la aclaración de providencias no es el mecanismo para estudiar las inconformidades de las partes, la petición bajo análisis será denegada. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADICIÓN DE SENTENCIA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RÉGIMEN PENSIONAL DE EMPLEADO DEL INPEC / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – No hace parte del régimen de transición [R]especto a la solicitud de adición debe advertirse que tampoco tienen vocación de prosperar los argumentos del tutelante toda vez que la sentencia (…) sí mencionó la disposición contenida en el artículo 48 de la Constitución Política, (…)

En cuanto a la supuesta afirmación de que el régimen especial para los servidores del INPEC no se encuentra contenido dentro de Sistema General de Pensiones, la Sala desestimó tal argumentación al citar la sentencia de constitucionalidad C-651 de 2015 que analizó la naturaleza de las pensiones en las profesiones de alto riesgo contenida en el Decreto 2090 de 2003 y consideró que la Ley 32 de 1986 no determinó un régimen de naturaleza especial sino que, por el contrario, estableció normas particulares para la adquisición de la pensión de vejez por la actividad desarrollada dentro del estatuido de manera general por la Ley 100 de

1993. Como se observa, esta Sala no dejó ninguno de los asuntos referidos por el accionante por fuera de su pronunciamiento y sustentó de manera razonable los motivos de su decisión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 32 DE 1986 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02776-01(AC)

Actor:WILSON HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO

AUTO DE SALA

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de aclaración y adición de sentencia, presentada por el apoderado del accionante en relación con el fallo proferido por esta Sala el 12 de agosto de 2021 de la acción de tutela de la referencia, por medio del cual se resolvió: “CONFIRMAR la providencia del 02 de julio de 2021 dictada por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado que NEGÓ la acción de tutela promovida por el señor Wilson Hernández Gutiérrez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.”

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. El señor Wilson Hernández Gutiérrez, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Ibagué, con el fin de que le fueran amparadas sus garantías constitucionales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social así como la protección a los principios de inescindibilidad de la norma, de seguridad jurídica y de favorabilidad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 73001-33-33-008-2016-00215-00/01, que negaron las pretensiones de la demanda. 1.2. Sentencia de primera instancia

2. Mediante sentencia del 2 de julio de 2021, la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado negó lo pretendido en la demanda interpuesta por el señor

Wilson Hernández Gutiérrez.

3. Explicó que a través de la extensa línea jurisprudencial dispuesta por la Corte Constitucional1, se ha establecido que el IBL no hace parte del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1 Citó las sentencias C–258 de 2013, SU–210 de 2017, SU–631 de 2017, SU–427 de 2016 y SU395 de 2017.

4. Argumentó que incluso, mediante sentencia SU – 395 de 2017 al resolver un caso de un servidor que fungió como dragoneante del INPEC, se plasmó dicha postura.

5. Concluyó entonces el a-quo que “la regla fijada por la Corte Constitucional, consiste en que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe calcular en los términos del inciso tercero de ese artículo, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado”.

6. Así, señaló dicha Sala que las sentencias aducidas y las autoridades censuradas no incurrieron en defecto sustantivo y desde el punto de vista constitucional, sus decisiones no merecen reproche alguno. 1.3. Sentencia de segunda instancia En proveído del 12 de agosto de 2021, esta Sección confirmó el fallo del 2 de julio

de 2021 bajo las siguientes consideraciones:

7. Primero, se consideró que los argumentos expuestos en el escrito de tutela y su

impugnación hacían referencia al defecto sustantivo por la indebida interpretación de las normas presuntamente vulneradas.

8. Se destacó la evolución jurisprudencial de esta Sala sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que de forma reiterada ha manifestado que a partir de la sentencia de unificación dictada 28 de agosto de 2018, se propició por realizar una interpretación armónica en la que, en la liquidación del monto pensional, el IBL a tener en cuenta es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de dicha norma.

9. Esta postura va en armonía con la visión de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia aclarando que el IBL no hace parte del régimen de transición.

Así mismo se reconoció que no se discute si la parte accionante es o no beneficiario del régimen de riesgo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y cuyos efectos se extienden de conformidad con el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005.

10. Se mencionó que el juez de la causa buscaba determinar si la mesada pensional otorgada al tutelante debía ser calculada con un IBL que incluyera la prima de riesgo, el subsidio de alimentación, el subsidio de unidad familiar, el auxilio de transporte, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de capacitación y la prima de vigilante de instructores.

11. El Tribunal Administrativo del Tolima indicó que la aplicación del artículo 48 constitucional únicamente integra, en el conjunto de normas aplicables al caso en concreto, a las disposiciones de la Ley 32 de 1986, sin otorgar vigencia a la

normatividad aplicable en dicha época y que el accionante alega como desconocida.

12. Así mismo, fue verificada que la autoridad judicial demandada señaló que de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia del 28 de agosto de 20182, al señor Wilson Hernández Gutiérrez no le era posible obtener una reliquidación pensional teniendo en cuenta únicamente lo cotizado durante el último año.

13. De manera razonable, sustentó la autoridad judicial accionada, que al tutelante, le era aplicable el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986 pero que su IBL debía ser calculado de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

14. En efecto, para el Tribunal accionado, las personas vinculadas al INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 y que desempeñaron actividades de alto riesgo como integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria del INPEC, le resultan aplicables las prerrogativas de edad y tiempo de servicios establecidas en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 para la obtención de su pensión, pero como en dicha ley no se establece la forma de liquidar tal prestación pues remite a las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, debe acudirse a las regulaciones del Sistema General de Pensiones que se aplica a la generalidad de los empleados públicos que reciben su pensión durante su vigencia.

15. También se dijo que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de

2013, fijó la regla de aplicación del IBL en el sentido de indicar que era inexequible la expresión "durante el último año" contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y exequible el resto del precepto normativo, bajo la condición de que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

16. Por último, se señaló que la sentencia de constitucionalidad C-651 de 2015, al analizar la naturaleza de las pensiones en las profesiones de alto riesgo contenida en el Decreto 2090 de 2003, consideró que la Ley 32 de 1986 no determinó un régimen de naturaleza especial sino que, por el contrario, estableció normas particulares para la adquisición de la pensión de vejez por la actividad desarrollada dentro del estatuido de manera general por la Ley 100 de 1993, reiterándose el cumplimiento de los requisitos de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 2090 de 2003, para gozar de la aplicación de la referida ley; de tal manera que la actividad de riesgo no se considera exceptuada en relación con el sistema general de pensiones3. 1.4. Solicitud de aclaración y adición al fallo de segunda instancia 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 52001-23-33-0002012-00143-01. M.P César Palomino Cortés. 3 “[...] si el legislador hubiera en ese contexto querido atribuirles la connotación de un régimen

especial o exceptuado, las previsiones habrían estado, mejor, ubicadas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, donde se enunciaron los regímenes especiales, exceptuados de las prescripciones del nuevo sistema general de pensiones [...]” (Sentencia C-651-15).

17. Mediante escrito remitido al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado el 18 de agosto del presente año, el apoderado del señor Wilson Hernández Gutiérrez solicitó: “Que se pronuncie sí sobre los factores salariales sobre los cuales se cotizó para pensión, se deben tener en cuenta, o NO, para establecer el IBL de la pensión, tal como lo establece el articulo 48 de la Constitución.

2. El Sistema General de Pensiones solo consagra dos regímenes, EL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. ¿Por qué razón se le aplica ese sistema al RÉGIMEN ESPECIAL? 3. ¿Qué pasa con los factores salariales que NO están enlistados en el Régimen General, pero sobre los cuales se cotizó para pensión en el régimen especial?”. (Sic para toda la cita).

18. Expuso que se encuentra en desacuerdo con la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación toda vez que no se hizo referencia al recurso de apelación dentro del proceso ordinario adelantado. De esta manera señala dos argumentos que en su concepto quedaron por fuera de la litis:

19. El primero es que conforme al artículo 48 constitucional, se ordena que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones, norma que cuenta con plena

vigencia.

20. En segunda medida, expuso que el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 solo establece dos regímenes dentro del Sistema General de Pensiones, los cuales son el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad mas no se establecen los regímenes especiales.

II. CONSIDERACIONES 2.1. La aclaración de sentencias de tutela

21. Sobre el particular, debe precisarse que, si bien el Decreto 2591 de 1991 no prevé de manera explícita esta posibilidad, ha sido la Corte Constitucional la que ha señalado el alcance de este tipo de solicitudes en el trámite de las acciones de tutela; al respecto precisó: “[...] De las normas anteriores, se deduce que las providencias quedan ejecutoriadas después de tres días de notificadas cuando carecen de recursos, como es el caso de las sentencias de tutela de segundo grado. Lo anterior se explica porque, dentro del plazo de esos tres días, los interesados pueden pedir la aclaración o complementación de la providencia, con lo cual su ejecutoria se pospondrá hasta el momento en que, a su turno, quede ejecutoriada la providencia que resuelva sobre la aclaración o complementación.” Por consiguiente, se estima que en el trámite de tutela en instancia, es posible solicitar la adición o aclaración de la sentencia correspondiente, dentro del plazo de los tres días del término de ejecutoria4”.

22. Ahora, el artículo 285 del Código General del Proceso5, señala en torno a la solicitud de aclaración que: “[...] la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin

embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella”. 2.2. Adición de sentencias de tutela

23. De otro lado, el artículo 287 de la misma norma previó la figura de la adición, bajo los siguientes términos: “[…] Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad […]”.

24. Conforme a la norma trascrita, la procedencia de la adición de providencias está supeditada a que el fallador haya omitido resolver algún punto que debió ser fallado en las sentencias, a modo de ejemplo, pronunciamiento sobre pretensiones, excepciones, tachas de documentos, objeciones a pruebas previstas por la norma procesal, etc.; siempre y cuando la ley exija que deban ser objeto de pronunciamiento.

25. Con todo, las peticiones de adición y aclaración de las providencias judiciales deben elevarse dentro del término de su ejecutoria, pues así lo exigió el legislador en los artículos trascritos; mientras que la corrección puede realizarse en cualquier momento.

3. Caso concreto

26. En el caso en estudio, se advierte que la solicitud fue radicada en tiempo, dado que la providencia objeto de aclaración se notificó por medio de mensaje enviado el 17 de agosto de 2021 a las direcciones de correo electrónico de las

partes y el apoderado del actor presentó el escrito el 18 siguiente.

27. Nótese que los motivos que sustentan la solicitud de aclaración no giran en torno a conceptos o frases que ofrezcan un verdadero motivo de duda y que se encuentren contenidos en la parte resolutiva de la providencia del 12 de agosto del presente año o que influyan en esta, sino que los mismos están dirigidos a cuestionar el análisis normativo que realizó esta Sala, a partir del cual concluyó que el defecto sustantivo invocado no estaba llamado a prosperar. 4 Corte Constitucional. Auto 204 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 5 Aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992.

28. Entonces, como los reparos expuestos están dirigidos a controvertir la decisión proferida por esta Sección y, dado que la aclaración de providencias no es el mecanismo para estudiar las inconformidades de las partes, la petición bajo análisis será denegada.

29. Ahora bien, respecto a la solicitud de adición debe advertirse que tampoco tienen vocación de prosperar los argumentos del tutelante toda vez que la sentencia del 12 de agosto sí mencionó la disposición contenida en el artículo 48 de la Constitución Política, así: “86. El Tribunal Administrativo del Tolima concluyó que de conformidad con la interpretación hermenéutica del artículo 48 de la Constitución Política, se hizo la debida aplicación de las normas legales al caso.

87. Fue a partir de allí que la autoridad accionada indicó que la aplicación del artículo 48 constitucional únicamente integra, en el conjunto de normas aplicables al caso en concreto, a las disposiciones de la Ley 32 de 1986, sin otorgar vigencia a la

normatividad aplicable en dicha época y que el accionante alega como desconocida”.

30. En cuanto a la supuesta afirmación de que el régimen especial para los servidores del INPEC no se encuentra contenido dentro de Sistema General de Pensiones, la Sala desestimó tal argumentación al citar la sentencia de constitucionalidad C-651 de 2015 que analizó la naturaleza de las pensiones en las profesiones de alto riesgo contenida en el Decreto 2090 de 2003 y consideró que la Ley 32 de 1986 no determinó un régimen de naturaleza especial sino que, por el contrario, estableció normas particulares para la adquisición de la pensión de vejez por la actividad desarrollada dentro del estatuido de manera general por la Ley 100 de 19936.

31. Como se observa, esta Sala no dejó ninguno de los asuntos referidos por el accionante por fuera de su pronunciamiento y sustentó de manera razonable los motivos de su decisión.

32. Finalmente, debe recordarse que la labor del juez de tutela en los casos en los que debe estudiar de fondo la existencia o no de un defecto sustantivo su labor es de interpretación y aplicación de normas a un caso en específico, por lo que no era posible referirse a la litis fijada en el proceso ordinario sino la mera verificación de los argumentos expuestos en la acción de tutela, a efectos de determinar si la autoridad judicial demandada incurrió o no en el defecto alegado.

En merito de lo expuesto, esta Sala RESUELVE 6 “[...] si el legislador hubiera en ese contexto querido atribuirles la connotación de un régimen especial o exceptuado, las previsiones habrían estado, mejor, ubicadas en el artículo 279 de la Ley

100 de 1993, donde se enunciaron los regímenes especiales, exceptuados de las prescripciones del nuevo sistema general de pensiones [...]” (Sentencia C-651-15).

PRIMERO: NEGAR la solicitud de aclaración y adición de la sentencia de 12 de agosto de 2021 presentada por el apoderado del señor Wilson Hernández Gutiérrez, por las razones descritas anteriormente.

SEGUNDO: ADVERTIR a las partes que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

TERCERO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz esta decisión a las partes e intervinientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”