CE-11001-03-15-000-2021-02800-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Las sentencias indicadas por la accionante no son aplicables por tener efectos interpartes / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes / SOLICITUD DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / CAUSACIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – A partir del deceso /

APLICACIÓN DE RÉGIMEN PENSIONAL / INAPLICACIÓN DE LA

RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY / INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El Consejo de Estado, mediante la sentencia del 25 de abril de 2013, rectificó su postura y determinó que no era posible acoger el régimen general de pensiones para resolver situaciones pensionales consolidadas con anterioridad, cuando esto resultase más beneficioso para los intereses del solicitante, es decir, aplicar la retrospectividad de la ley, toda vez que debían tenerse en cuenta las disposiciones vigentes al momento de la estructuración del derecho, lo cual, para el caso de la pensión de sobrevivientes es a partir del momento del deceso del causante, criterio que ha sido reiterado en varias oportunidades. (…) Al estudiar al caso concreto, el Tribunal accionado analizó los supuestos fácticos y probatorios, para

explicar que no estaban satisfechos los presupuestos fijados en Ley 12 de 1975, norma vigente para la fecha del deceso, comoquiera que el causante no reunía las exigencias del tiempo de servicios de veinticinco años y la edad de cincuenta y cinco años de servicio. Asimismo, arguyó que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente para la época de la muerte del señor [J.E.G.S.] (compañero de la aquí accionante) y, por ende, no era dable aplicar la referida norma para resolver la controversia puesta a su consideración, en virtud del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para ese momento. También, aclaró que la tesis de la Corte Constitucional respecto a la aplicación retrospectiva de la norma citada a asuntos particulares y como regla de excepción, tampoco podría tenerse en cuenta en el asunto porque la demandante no alegó ni demostró un estado de absoluta desprotección con lo cual convirtiera el tratamiento diferenciado en una situación desproporcionada. (…) Igualmente, se encuentra que la señora [R.C.], en este escenario constitucional, alegó que la autoridad judicial accionada debió tener en cuenta el precedente judicial sentado por la Corte Constitucional en la sentencia T-426 de 2018, decisión que, a su juicio, prevé que puede aplicarse retrospectivamente la Ley 100 de 1993, para decidir sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regulada por regímenes especiales y anteriores, al resultar más favorable para la situación. Sobre ello, en primer lugar, se advierte que tal decisión fue proferida en sede de tutela, por lo

que no pueden instituirse en un precedente aplicable al caso concreto, en el entendido que los efectos de esas decisiones son únicamente entre las partes. (…) De otra parte, la Subsección precisa que la corporación accionada no estaba obligada a aplicar el criterio jurisprudencial vigente al momento de interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo sostiene la accionante, puesto que la autoridad judicial, para resolver el asunto puesto a su consideración, debía tener en cuenta la línea jurisprudencial imperante al tiempo de emitir la decisión. Así las cosas, en suma, se considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en la sentencia del 23 de octubre de 2020, determinó que no era viable aplicar el principio de favorabilidad y acudir a la figura de la retrospectividad de la ley, para resolver afirmativamente la solicitud de pensión de sobrevivientes reclamada por la señora [R.C.] y reconocer la prestación en la forma prevista en la Ley 100 de 1993, posición que se ajusta al criterio que ha sostenido el Consejo de Estado en asuntos con similitud fáctica y jurídica. De esa forma, resulta diáfano que la mencionada Subsección no incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Adicionalmente, se repara en que esta Subsección, en otros asuntos, con circunstancias fácticas y jurídicas similares al presente caso, se pronunció en el mismo sentido que aquí se consignó.

FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1975 / LEY 100 DE 1993

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes / SOLICITUD DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / PROTECCIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD – Las pruebas allegadas no acreditan la condición de vulnerabilidad / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La señora [G.R.C.] considera que con su declaración extrajuicio sobre la dependencia económica del causante, el escrito de tutela, el recurso de reposición que interpuso contra el proveído del 20 de enero de 2014 y las solicitudes de impulso que presentó ante el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá y la corporación accionada, probó su condición económica y de salud precaria. (…) Sobre el particular, la Subsección encuentra que esos documentos corresponden a manifestaciones propias en las que la aquí accionante expuso que carecía de recursos económicos y que, por esa razón, requería una decisión pronta frente a la solicitud pensional. Así las cosas, no son pruebas de la condición especial que invoca y de la que supone la aplicación obligatoria de la tesis de la Corte Constitucional, como lo expone en la presente instancia. Adicionalmente, aquellos no dan cuenta de que padezca alguna enfermedad catastrófica o que se encuentre en una situación de vulnerabilidad y, de esta forma, la necesidad de que el juez contencioso administrativo, en su momento, estudiará las particularidades

del caso y la posibilidad de considerar las excepciones jurisprudenciales determinadas para aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993, en los términos en los que la autoridad judicial accionada lo expuso en la decisión cuestionada. (…) De este modo, es claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, no estaba obligado a tener en cuenta las pruebas enlistadas por la aquí accionante, para resolver favorablemente la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En ese entendido, se advierte que la corporación accionada, al analizar el asunto y los elementos probatorios que integraron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, coligió que no existían elementos que acreditaran que la demandante se encontrara en una situación especial o perteneciera a un grupo discriminado, que conllevara aplicar el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, posición que no desconoce ni se traduce en una indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02800-00(AC)

Actor: GLORIA RODRÍGUEZ CAMACHO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Temas: Acción de tutela contra providencia judicial, en la que se negó la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Ausencia de desconocimiento del precedente y del defecto fáctico.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Gloria Rodríguez Camacho instauró demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja Nacional de Revisión Social E. I.

C. E. (en adelante Cajanal), con el propósito de obtener la nulidad de las Resoluciones LMAC 34575 del 19 de julio de 2006 y 37869 del 6 de agosto de 2008, a través de las cuales la entidad le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y resolvió desfavorablemente un recurso de apelación interpuesto en contra del primer acto administrativo, respectivamente y, a título de restablecimiento, solicitó el reconocimiento de la prestación reclamada, conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

El 16 de febrero de 2018 el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el 23 de octubre de 2020 el Tribunal 1 La accionante señaló que previamente interpuso la demanda en el año 2007 y el Juzgado 28 Administrativo

del Circuito Judicial de Bogotá la rechazó por falta de jurisdicción. Dicha decisión fue apelada y después de un año sin que fuera resuelta la alzada, la retiró. Asimismo, indicó que la presentó nuevamente ante la jurisdicción ordinaria y el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Laboral, el cual luego de un año de trámite, la remitió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y le correspondió por reparto al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá, que rechazó la demanda por ineptitud sustantiva. Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, confirmó la decisión de primera instancia. b) Inconformidad La accionante consideró que el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, transgredieron sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, debido proceso, seguridad social y los derechos de las personas de la tercera edad, junto con el principio de seguridad jurídica, e incurrieron en un defecto sustantivo, procedimental y desconocimiento del precedente, comoquiera que no aplicaron la jurisprudencia de la Corte Constitucional; en concreto, consideró que acogieron el criterio que el Consejo de Estado adoptó después del año 2013 e inobservaron la sentencia T-426 de 2018, según la cual puede aplicarse retrospectivamente la Ley 100 de 1993, para decidir sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regulada por regímenes especiales y anteriores, al resultar más favorable para las personas que

dependían económicamente del causante, quienes quedan desprotegidas y ostentan una condición de especial protección por su estado de vulnerabilidad. Aunado a lo anterior, explicó que, al momento en que instauró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa sí avalaba la aplicación retrospectiva de la disposición mencionada y, en ese contexto, los jueces debieron respetar sus garantías constitucionales y no afectarla con el cambio abrupto de la jurisprudencia. Asimismo, indicó que las autoridades accionadas no valoraron las siguientes pruebas: (i) la declaración extrajuicio, en la que expresó que dependía económicamente de su compañero permanente, (ii) el recurso de reposición que presentó en contra el auto proferido el 20 de enero de 2014 por el Juzgado Décimo Administrativo, en el que se ordenó la vinculación de los hijos del causante, donde enunció que era una mujer de escasos recursos, (iii) la tutela interpuesta en contra de Cajanal por la falta de respuesta a la solicitud pensional, en la que en los supuestos fácticos mencionó que carecía de recursos y tenía quebrantos de salud y la sentencia del 15 de mayo de 2008, en la que el Juzgado Cincuenta y Uno Penal de Bogotá accedió al amparo y (iv) los impulsos y solicitudes presentadas al Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en los cuales indicó que su situación económica estaba afectada y requería la pensión. Al respecto, expuso que esos documentos daban cuenta de sus precarias

condiciones económicas y de salud y, por tanto, conllevaban la aplicación del criterio de la Corte Constitucional, frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por extensión retrospectiva de la Ley 100 de 1993. PRETENSIONES La señora Gloria Rodríguez Camacho solicitó que se amparen los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, requirió dejar sin efectos las sentencias del 16 de febrero de 2018 y 23 de octubre de 2020 proferidas por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, respectivamente, para que, en su lugar, se reconozca la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con los postulados de la Constitución Política y el precedente judicial de la Corte Constitucional.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. El magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon peticionó que se tuvieran en cuenta los argumentos consignados en la sentencia del 23 de octubre de 2020, censurada en la acción de tutela. Señaló que la decisión se dictó con observancia de las disposiciones constitucionales y legales aplicables y de la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, respecto a que no es posible dar aplicación al fenómeno de la retrospectividad de la Ley 100 de 1993. Precisó que la corporación encontró acreditado que al momento en que falleció el señor Jorge Eliécer Gómez Suárez–compañero permanente de la aquí accionante– no estaba vigente la Ley

100 de 1993, de manera que la norma que regía la situación pensional era la Ley 33 de 1985, según la cual para el reconocimiento de una pensión debía acreditarse que el servidor trabajó más de veinte años de servicio y para la sustitución pensional aplicaba la Ley 12 de 1975. De otra parte, indicó que la acción de tutela es improcedente, toda vez que la parte accionante ejerció todos y cada uno de los mecanismos judiciales que tenía a su disposición, pero pretende utilizarla como una tercera instancia. Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social El subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP, Javier Andrés Sosa Pérez, señaló que la solicitud de amparo constitucional en el caso concreto se torna en improcedente, pues lo pretendido por la parte accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa, quien, con base en la normativa y jurisprudencia vigente, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el incumplimiento de los requisitos legales exigidos. Igualmente, sostuvo que: (I) la providencia proferida por la corporación accionada hizo tránsito a cosa juzgada, (II) la acción de tutela no puede ser utilizada para reclamar prestaciones económicas, máxime cuando esa pretensión fue resuelta en la vía judicial y (III) la accionante no logró demostrar cómo la autonomía del Tribunal accionado vulnera sus derechos fundamentales. Finalmente, arguyó que la autoridad judicial referida no incurrió en un defecto

sustantivo, puesto que la decisión proferida atiende a las normas de rango legal o infralegal aplicables al caso, y la interpretación jurídica no es errada, sino que se fundó en los preceptos legales y constitucionales vigentes, situación que generó la negativa de las suplicas de la demanda. Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción o, en su defecto, negar la salvaguarda deprecada. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 333 de 20212, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b)

defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, la Subsección aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. De otra parte, se advierte que, si bien los accionantes señalaron que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, no explicó las razones por las cuales el Tribunal incurrió en esos yerros, lo que imposibilita el

análisis de esas dos causales, por lo que únicamente se estudiarán los argumentos relativos al desconocimiento del precedente y al defecto fáctico. Así, al cumplirse los requisitos generales de procedibilidad, la parte motiva se ocupará de las causales mencionadas. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, desconoció el precedente jurisprudencial vigente sobre la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para resolver asuntos pensionales consolidados antes de su entrada en vigor? 2. ¿La corporación judicial accionada debió valorar las pruebas documentales que la señora Gloría Rodríguez Camacho enlistó, puesto que acreditaban su situación de vulnerabilidad y, de esta forma, tenía que resolver favorablemente las pretensiones de la demanda? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) estudio del desconocimiento del precedente judicial alegado, (III) defecto fáctico y (IV) inconformidad relativa a la valoración de las pruebas documentales enlistadas. Veamos: - Primer problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, desconoció el precedente jurisprudencial vigente sobre la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para resolver asuntos pensionales consolidados antes de su entrada en vigor?

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela6,

pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el 6 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

II. Estudio del desconocimiento del precedente judicial alegado La señora Gloria Rodríguez Camacho solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia y del principio de seguridad jurídica, los cuales

consideró vulnerados por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para sustentar dicha inconformidad, indicó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional, según el cual puede aplicarse retrospectivamente la Ley 100 de 1993, para decidir sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regulada por regímenes anteriores, y acogió el criterio adoptado por el Consejo de Estado a partir del año 2013, lo cual, a su juicio, resulta injusto, puesto que implica dejarla desprotegida, a pesar de que su compañero permanente cotizó durante 964 semanas y era quien sostenía el hogar. Igualmente, explicó que, en el momento en que instauró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa sí avalaba la aplicación retrospectiva de la disposición mencionada y, en ese contexto, los jueces debieron respetar sus garantías constitucionales y no afectarla con el cambio de la jurisprudencia. Para resolver la anterior inconformidad y decidir sobre la configuración de la causal de procedencia invocada, es necesario, primero, analizar cuáles fueron los argumentos en que la corporación judicial accionada soportó la sentencia controvertida en esta sede. Así, se advierte, al revisar el fallo del 23 de octubre de 2020, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de manera anticipada, refirió la normativa y los criterios jurisprudenciales definidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional

sobre la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, a situaciones consolidadas antes de su entrada en vigor. De esa manera, definió que la Corte Constitucional, en las sentencias T-084 de 2017 y T-088 de 2018, se pronunció sobre el principio mencionado y determinó que cuando existiera duda frente a la disposición jurídica aplicable para el reconocimiento pensional, debía preferirse la que resultara más beneficiosa al trabajador o al afiliado y respetarse la condición de inescindibilidad de la ley. Igualmente, señaló que la corporación citada, en la decisión T-525 de 2017, precisó que era posible aplicar de manera retrospectiva la Constitución Política y los postulados de la Ley 100 de 1993, para concretar las solicitudes de pensiones de sobrevivientes, cuando los regímenes especiales y anteriores son restrictivos y en exceso rigurosos, en aras de garantizar las efectiva protección de los derechos fundamentales, más aún cuando se pretendan superar situaciones de inequidad y discriminación y lograr el amparo de grupos sociales marginados. Asimismo, precisó que el Consejo de Estado, mediante la sentencia del 25 de abril de 2013, rectificó su postura y determinó que no era posible acoger el régimen general de pensiones para resolver situaciones pensionales consolidadas con anterioridad, cuando esto resultase más beneficioso para los intereses del solicitante, es decir, aplicar la retrospectividad de la ley, toda vez que debían tenerse en cuenta las disposiciones vigentes al momento de la estructuración del

derecho, lo cual, para el caso de la pensión de sobrevivientes es a partir del momento del deceso del causante, criterio que ha sido reiterado en varias oportunidades7. Al estudiar al caso concreto, el Tribunal accionado analizó los supuestos fácticos y probatorios, para explicar que no estaban satisfechos los presupuestos fijados en Ley 12 de 1975, norma vigente para la fecha del deceso, comoquiera que el causante no reunía las exigencias del tiempo de servicios de veinticinco años y la edad de cincuenta y cinco años de servicio. Asimismo, arguyó que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente para la época de la muerte del señor Jorge Eliécer Gómez Suárez (compañero de la aquí accionante) y, por ende, no era dable aplicar la referida norma para resolver la controversia puesta a su consideración, en virtud del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para ese momento. También, aclaró que la tesis de la Corte Constitucional respecto a la aplicación retrospectiva de la norma citada a asuntos particulares y como regla de excepción, tampoco podría tenerse en cuenta en el asunto porque la demandante no alegó ni demostró un estado de absoluta desprotección con lo cual convirtiera el tratamiento diferenciado en una situación desproporcionada. Efectuado el anterior recuento, es importante acotar, que ciertamente la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de abril de 2013, expediente 76001233100020070161101 (1605-09), rectificó la posición frente a la

aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones, en virtud del principio de favorabilidad e igualdad, y consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobreviviente, en la fecha en la que se produjo el fallecimiento del afiliado o pensionado. Textualmente, señaló que: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es via