CE-11001-03-15-000-2021-02872-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio judicial idóneo En el asunto bajo examen, la accionante interpuso acción de tutela con el fin de controvertir la sentencia proferida el 6 de mayo de 2021 por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo porque estima que existe una incongruencia entre lo pretendido con la demanda y lo que el tribunal accionado resolvió. (…) En consecuencia, la Sala considera que la acción de tutela deviene improcedente en los términos en que se formuló, comoquiera que en contra de la providencia censurada es posible interponer el Recurso Extraordinario de Revisión por la causal de nulidad originada en la sentencia, en la medida que lo alegado es que la sentencia cuestionada transgrede el principio de congruencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02872-00(AC)

Actor: LOURDES MARÍA DÍAZ MONSALVO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Lourdes María Díaz

Monsalvo en contra de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2021 por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de Nulidad Electoral nro. 25000 2341 000 2020 00540 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela en contra de la precitada providencia con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad1 y, para ello, formuló las siguientes pretensiones2: 1 Según se desprende del escrito de tutela en el acápite titulado “i) que la cuestión sea de relevancia constitucional”. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. “1. Se haga verificación de la sentencia y el proceso de nulidad electoral llevado a cabo en el proceso de la referencia.

2. Que se verifiquen los tratados internacionales vigentes en cuanto a garantías sociales.

3. Que se evalúe realmente toda la afectación que ese acto administrativo crea, tanto a la sociedad como al Estado de Derecho.

4. Las que el despacho, en derecho, considere necesarias para restaurar el orden constitucional”

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de única instancia en el

proceso de Nulidad Electoral nro. 2020 00540 00. Acotó que “allí, se define qué ley es aplicable al régimen de la carrera administrativa especial, el cual nunca fue puesto en duda, puesto que lo que se solicitó fue el reconocimiento de los derechos adquiridos en la ley general (el de encargo como forma preferencial de proveer los cargos), en (sic) base al régimen de tratados internacionales que prohíbe la regresión en derechos y exige la progresividad de DESCA”3. Alegó que en la providencia censurada “existe un error/defecto entre lo que se solicita y la sentencia, porque la Sala está reduciendo el principio de mérito, al régimen de carrera. No se está solicitando evaluar qué ley es más aplicable, sino reconocer los avances y conquistas sociales del principio de mérito”4. En el acápite del escrito de tutela que la accionante tituló “origen de la violación de derechos en la sentencia” precisó que existe una incongruencia entre lo solicitado y lo que el tribunal “entiende o intenta resolver” y lo explicó así: “[…] Confusión entre lo solicitado por la demanda (el reconocimiento del principio de mérito y los avances en derechos y garantías como el derecho a ser encargado ) y el resultado que sentencian (evaluación de ley aplicable) […]”5.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 3.1. La tutela fue enviada el 20 de mayo de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación6 y asignada por reparto el 23 del mismo mes

y año7. 3.2. Por auto del 25 de mayo de 20218 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al Procurador General de la Nación y a la señora Margarita Isabel Cabrera Ripoll, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9. Igualmente, se solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que allegara copia en archivo digital o físico del expediente de Nulidad Electoral con radicado nro. 25000 2341 000 2020 00540 00. 3.3. El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe en término vía correo electrónico10 y explicó que la accionante en el escrito de tutela no demostró cómo la sentencia atacada está vulnerando los derechos fundamentales invocados; por el contrario, el propósito es buscar una nueva instancia judicial. Agregó que no está acreditado el requisito de relevancia constitucional puesto que la accionante se limitó a enlistar una serie de derechos sin explicar los motivos por los que considera ello es así. Sostuvo que la parte actora no identificó los hechos que generaron la vulneración de los derechos ya que intenta atacar una providencia judicial con argumentaciones subjetivas, en la medida que solo indicó que la autoridad judicial accionada se confundió en la interpretación de las pretensiones. 3.4. El abogado adscrito a la oficina jurídica de la Procuraduría General de la Nación allegó informe en oportunidad vía correo electrónico11 y señaló que la

acción de tutela es improcedente comoquiera que lo pretendido por la actora es única y exclusivamente generar una nueva instancia judicial. 3.5. La señora Margarita Isabel Cabrera Ripoll guardó silencio pese haber sido notificada del auto que admitió la tutela12. 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 8 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 9 Esta orden se cumplió el 4 de junio de 2021. Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 10 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 11 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 12 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,13 a su vez modificado por el Decreto 333 de 202114,así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201915, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente16: 4.2.1. La señora Lourdes María Díaz Monsalvo promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad Electoral pretendiendo que se declarara nulo el artículo 44 del Decreto 718 del 31 de julio de 2020, a través del cual el Procurador General de la Nación nombró en provisionalidad a la señora Margarita Isabel Cabrera Ripoll como profesional universitario, código 3PU grado 18 de la procuraduría delegada para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia, y las mujeres. 4.2.2. La demanda correspondió por reparto a la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia de única instancia17 proferida el 6 de mayo de 2021, negó las pretensiones.

13 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 14 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 15 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 16 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la accionante. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 17 En el acápite de competencia de la sentencia del 6 de mayo de 2021 se explicó que “En atención a que en ese caso se ejerce una acción electoral en la que se controvierte un acto administrativo de nombramiento proferido por una autoridad del orden nacional, este Tribunal es competente para conocer y decidir en única instancia, dada la naturaleza jurídica del empleo, de conformidad con el numeral 12 del artículo 151 de la 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios

constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable18. A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiariedad en la medida que solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable19. La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial20: (i) cuando el asunto está trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Ley 1437 de 2011”. 18 Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 19 La Corte Constitucional en la sentencia T-441 del 15 de julio de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. 20 Corte Constitucional. Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales y ii) cuando se pretende evitar la configuración de perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse que cumple con la características de ser inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas

de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable21. En el asunto bajo examen, la accionante interpuso acción de tutela con el fin de controvertir la sentencia proferida el 6 de mayo de 2021 por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo porque estima que existe una incongruencia entre lo pretendido con la demanda y lo que el tribunal accionado resolvió. En efecto, en el escrito de tutela afirmó que hubo una “[…] confusión entre lo solicitado por la demanda (el reconocimiento del principio de mérito y los avances en derechos y garantías como el derecho a ser encargado) y el resultado que sentencian (evaluación de ley aplicable) […]”22. En consecuencia, la Sala considera que la acción de tutela deviene improcedente en los términos en que se formuló, comoquiera que en contra de la providencia censurada es posible interponer el Recurso Extraordinario de Revisión por la causal de nulidad originada en la sentencia, en la medida que lo alegado es que la sentencia cuestionada transgrede el principio de congruencia. Esta Corporación ha puntualizado que la causal de revisión contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la nulidad originada en la sentencia, “[s]e puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta

contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […]”23. Al respecto se precisó lo siguiente: “[…] Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda 21 Sentencia T-150 de 2016. 22 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 23 Sala Especial de Decisión 22, sentencia de 2 de febrero de 2016, proferida en el expediente con radicado núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita (…). Además, la congruencia también se puede calificar según las relaciones que se produzcan entre la sentencia, entendida como un todo, y lo pedido y planteado por las partes. En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte

demandante como por la parte demandada. Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. Las dos formas de congruencia han sido abordadas por la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos: “Se reitera que el principio de congruencia de la sentencia, exige de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. (…) La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda (…). Pues bien, estas reflexiones, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina de la Corte Constitucional, ratifican la tesis según la cual la congruencia de los fallos es un elemento de validez de los mismos, cuya inobservancia configura la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia, artículo 250, numeral 5 del CPACA […]”. (se destaca) En suma, bajo los anteriores criterios jurisprudenciales, esta Corporación ha

señalado que la nulidad originada en la sentencia se configura cuando: “i) se dicta sentencia, pese a que previamente se produjo la terminación del proceso, o se revive un proceso legalmente concluido; ii) se dicta sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido; iii) la sentencia se emite sin la mayoría necesaria o con la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente; iv) se pretermite una instancia, y ello se configura en tres escenarios: a. cuando se emite sentencia sin motivación; b. cuando se viola el principio de la non reformatio in pejus; y c. cuando se profiere sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso; v) en la sentencia se deciden aspectos que no debía resolver el juez, por carecer de jurisdicción o competencia; vi) se profiere una sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; vii) en la sentencia se incurre en violación del derecho constitucional del debido proceso; y viii) la sentencia está afectada por falta de congruencia interna o externa”24. (Se destaca). De contera, como la actora manifiesta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia atacada vulneró el derecho fundamental al debido proceso dado que “existe un error/defecto entre lo que se solicita y la sentencia”25, tiene a su alcance el Recurso Extraordinario de Revisión, que constituye el mecanismo idóneo para ventilar este reproche. Valga destacar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Recurso Extraordinario de Revisión es un medio de defensa

judicial idóneo, así lo ha explicado26: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, radicación número 11001-03-25-000-2013-00034-00 (0089-13), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 02872 00. 26 Corte Constitucional. Sentencia SU – 263 del 7 de mayo de 2015. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. “El recurso de revisión está sujeto a unas causales taxativas que limitan su alcance a las anomalías de alta trascendencia y constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios, en la cual no hay lugar a la reapertura del debate jurídico o probatorio, ni espacio para discutir el sentido del razonamiento del juez dirigido a adoptar una decisión determinada, sino únicamente a la presentación de cargos relativos a extremas injusticias o ilicitudes dentro de la decisión. En definitiva, esta institución y las causales que dan lugar a su solicitud, están diseñados como una institución procesal dirigida a la protección de los derechos a acceder a la justicia y al debido proceso. (…) Bajo esas condiciones, en varias oportunidades la Corte ha examinado la idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de revisión como medio de defensa respecto al desconocimiento de derechos fundamentales originado en un fallo judicial. En esta medida, ha establecido que el hecho de tratarse de un recurso extraordinario no descarta mecánicamente su eficacia.

Además, la idoneidad del recurso debe valorarse teniendo en cuenta el derecho fundamental que el accionante considera vulnerado y las causales de revisión previstas en el ordenamiento legal. En ese orden de ideas, se concluye que la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”. Corolario de lo expuesto, la acción de tutela deviene improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad debido a que la parte actora no ha agotado el Recurso Extraordinario de Revisión para controvertir la decisión que ataca por vía de tutela ni acredita o alega la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora Lourdes María Díaz Monsalvo en contra de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2021 por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

(firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejera de Estado Consejero de Estado