CE-11001-03-15-000-2021-02916-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración - / RÉGIMEN

PENSIONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social La autoridad judicial accionada, al fundamentar la decisión de negar el reajuste de la pensión del accionante con base en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, no incurrió en la violación del principio de favorabilidad, pues su aplicación surge cuando existe un conflicto de normas o porque existe duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver, en razón a que pueden existir dos normas que regulan un mismo asunto. Es claro que esta duda normativa no se presentaba en la resolución del caso de la accionante. A pesar de la disparidad de criterios inicial entre las Altas Cortes, al momento de adoptarse la decisión ya había claridad frente a las reglas sentadas en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en donde se revisó y reinterpretó el alcance de los derechos derivados del régimen de transición, en los términos ya indicados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02916-00(AC)

Actor: RAFAELA PERLAZA BEDOYA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En esta decisión se revocó la sentencia de primera instancia, proferida el 31 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado No. 19001-23-33-000-2014-00470-01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 24 de mayo de 2021 Rafaela Perlaza Bedoya interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, vulnerados, en su concepto, por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: <<2.1°- Solicito respetuosamente al señor Juez Constitucional proteger el

derecho fundamental de EQUIDAD, IGUALDAD, LA CONFIANZA EN LOS JUECES DE LA REPÚBLICA, AL DEBIDO PROCESO, A LA RAZONABILIDAD DE DURACIÓN DE UN PROCESO.; teniendo en cuenta que existe una tensión entre dos derechos constitucionales, como se puede extraer de la sentencia de segunda instancia. Y una indebida aplicación del fenómeno de la retrospectividad vs la favorabilidad y la igualdad en materia laboral 2.2°- Solicito al señor Juez Constitucional, dirima la tensión constitucional que existe entre la retrospectividad vs la favorabilidad en materia laboral, derecho a la igualdad, realizando una ponderación de derechos conforme a derecho y las pruebas aportadas al proceso primitivo. 2.3°- como consecuencia y en el evento de proteger mis derechos constitucionales, y en el evento de prosperar la acción de tutela, solicito dejar sin efectos las sentencia de segunda instancia proferida por el CONSEJO DE

ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION

SEGUNDA, SUBSECCION B.

Y en su lugar ordenar que se cumpla la sentencia de primera instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA.>>

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Rafaela Perlaza Bedoya trabajó en la Contraloría General de la República entre el 12 de febrero de 1980 y el 30 de junio de 2005. Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la accionante contaba con 41 años de edad, por lo que le era aplicable el régimen de transición.

3.2.- Mediante la Resolución No. 2416 de 2006 Cajanal le reconoció la pensión de vejez, en aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen anterior, propio de los funcionarios de la Contraloría General de la República (Decreto 929 de 1976), pero a partir del ingreso base de liquidación (IBL) previsto en la Ley 100 de 1993. 3.3.- La accionante solicitó la reliquidación de su pensión en numerosas ocasiones, con el fin de que se aplicara el IBL y los factores salariales en virtud del régimen especial de la Contraloría General de la República. En concreto, mediante las Resoluciones No. 36276 de 2007, RDP 9702 de 2012, RDP 30285 de 2013 y 53658 de 2013 se incrementó la prestación pensional (pero no se aplicó íntegramente el IBL del régimen especial), y finalmente la Resolución No. 16439 de 2014 negó la última solicitud de reliquidación. 3.4.- En 2014 la accionante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP (entidad que asumió la carga pensional de los afiliados a Cajanal) con el fin de que se anularan las mencionadas resoluciones y se liquidara su pensión conforme al régimen especial previsto en el Decreto 929 de 1976. 3.5.- Mediante sentencia del 31 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión a partir de los factores salariales devengados durante

el último semestre de servicios, según lo previsto en el Decreto 929 de 1976, mas no la compensación de vacaciones en dinero, dado que no constituye factor salarial. 3.6.- Ambas partes apelaron esa providencia y en sentencia del 6 de agosto de 2021 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, revocó la decisión de primera instancia y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con base en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 20201, la cual estableció que la liquidación de las pensiones reconocidas a los funcionarios de la Contraloría General de la República (beneficiarios del régimen de transición) debía cumplir con los requisitos del Decreto 929 de 1976 frente a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero no frente al IBL, para lo cual debía observarse lo previsto en la Ley 100 de 1993.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alegó que mediante la sentencia del 6 de agosto de 2020 la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales, pues incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución. El argumento de la accionante se centró en que la sentencia accionada desconoció mandatos de orden constitucional como el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, además de desconocer la regla general, según la cual las normas deben aplicarse con efectos a futuro. Lo anterior, por cuanto aplicó de forma retrospectiva la jurisprudencia en que basó su decisión.

4.1.- También reprochó que el proceso ordinario hubiese tardado más de seis años en ser resuelto, con lo que se vulneró su derecho a la equidad, igualdad, 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 11 de junio de 2020 expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14). confianza en la jurisdicción, debido proceso y razonabilidad en la duración de los procesos judiciales.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, presentó informe sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. Señaló que se atiene a lo demostrado durante el proceso, ya que las razones que sirvieron de fundamento a la providencia enjuiciada están consignadas en sus motivaciones y dan cuenta suficiente de esta. 6.- La UGPP fue vinculada al proceso de tutela como tercero con interés. Solicitó que se declarara su improcedencia o que se negaran sus pretensiones, dado que

(i) no existe vulneración a ningún derecho fundamental, (ii) la acción procura sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural, (iii) se acató el precedente pertinente y (iv) no se cumplen los requisitos generales ni específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala negará el amparo porque de la revisión de la providencia no se advierte que la Subsección accionada hubiese incurrido en el defecto por violación directa de la Constitución. La Sala no se pronunciará sobre el reproche frente a la

duración del proceso ordinario, por cuanto no se argumentó cómo puede constituir un defecto específico contra la providencia enjuiciada. 8.- La Sala observa que la acción de tutela interpuesta cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad, así: (i) por versar sobre la protección de los derechos fundamentales del accionante; (ii) se agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial y contra los cargos presentados por la accionante no proceden los recursos extraordinarios, a diferencia de lo señalado por la UGPP; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la acción se interpuso dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia cuestionada2; (iv) no se alegó una irregularidad procesal determinante para la decisión; (v) se identificaron razonablemente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y (vi) no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. 9.- En cuanto al cargo por violación directa de la Constitución Política, el máximo tribunal constitucional ha señalado que, aunque inicialmente se relacionaba con el defecto sustantivo o el desconocimiento del precedente, cabe considerarlo como un defecto autónomo e independiente, como quiera que la Constitución Política contiene mandatos y previsiones de aplicación directa y prevalente. Se ha dicho, por lo tanto, que este defecto se configura en los siguientes casos: 2 La providencia enjuiciada se notificó el 12 de marzo de 2021 y la acción se interpuso el 24 de mayo de 2021. <<(i) cuando se deja de aplicar una disposición constitucional en el caso; (ii) cuando la interpretación que realiza el juez de la norma en el caso concreto

es abiertamente inconstitucional y, (iii) cuando el operador judicial omite hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad (…)>>.3 10.- En el caso concreto, la accionante sostuvo que la providencia enjuiciada desconoció directamente lo previsto en los artículos 13 (derecho y principio de igualdad), 29 (debido proceso), 53 (principio de favorabilidad) y 229 (acceso a la administración de justicia) de la Constitución Política. Ello, toda vez que se aplicó de forma retrospectiva una sentencia de unificación del Consejo de estado, proferida el 11 de junio de 2020. 11.- Ahora bien, frente a la aplicación retrospectiva de la sentencia de 11 de junio de 2020 y el régimen de transición de los miembros de la Contraloría General de la República, en pasadas ocasiones la Sala ha hecho las siguientes precisiones: 11.1.- Inicialmente, el Consejo de Estado concluyó en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme con una interpretación amplia de la noción de salario, que debían incluirse todos los factores devengados a efectos de liquidar la pensión de los funcionarios públicos, sin importar si las cotizaciones al sistema pensional se habían limitado a algunos factores específicos. 11.2.- No obstante, la Corte Constitucional sentó una postura diferente en la sentencia C-258 de 2013, en la cual encontró que el IBL de las pensiones no fue sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como se desprende del artículo 36 de esta norma. Lo anterior, entre otros, por motivos de igualdad,

solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, pues no era admisible contar con IBL desproporcionados y que no correspondieran a lo efectivamente aportado al sistema. Esta sentencia hizo tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes, por versar sobre la constitucionalidad de una norma legal. 11.3.- En todo caso, esta postura fue reiterada por la Corte Constitucional en numerosas sentencias, incluidas la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 que permiten concluir que lo dicho en la C-258 de 2013 era aplicable a todos los beneficiarios del régimen de transición. 11.4.- Finalmente, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 adoptó la tesis de la Corte Constitucional y confirmó que el IBL aplicable a los funcionarios públicos beneficiarios del régimen de transición sería el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el del régimen anterior. Esta posición fue reiterada mediante la ya mencionada sentencia del 11 de junio de 2020, la cual, en sentido estricto, y contrario a lo insinuado por la accionante, no cambió el precedente, sino que unificó el criterio ya establecido anteriormente y aclaró que también era aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República. 3 Corte Constitucional, sentencia T-393 de 2017. 11.5.- Se observa entonces que, por lo menos desde el 2013 y hasta el 2018, coexistieron dos tesis disímiles entre la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado frente al alcance del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su extensión al IBL. Durante estos años no solo se inició el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción de tutela, sino que también, en sede de revisión de tutelas, la Corte Constitucional revocó varias sentencias del Consejo de Estado4 que habían desconocido el precedente sentado por aquella. 11.6.- Por lo mismo, no podía existir una confianza legítima por parte del accionante en que la jurisdicción dirimiera su demanda conforme con la tesis que favorecía sus pretensiones. En este entendido, se advierte que no se desconocieron los derechos fundamentales de la accionante al aplicar la sentencia del Consejo de Estado de 11 de junio de 2020, pues esta se basó en la línea de la Corte Constitucional sentada desde 2013 y adoptada por esta corporación desde 2018. 11.7.- Además, debe recordarse que la parte resolutiva de la sentencia del 11 de junio de 2020 indicó que las reglas de unificación ahí establecidas serían aplicables de forma inmediata para los procesos en curso y futuros. Por lo tanto, mal podía el accionado desconocer dicha orden judicial, lo cual habría vulnerado la seguridad jurídica, pues implicaría desobedecer las órdenes impuestas en sentencias de unificación, lo que causaría incertidumbre frente a sus efectos y su aplicación. 12.- Por otro lado, tampoco hubo un trato desigual frente a terceros que se encontraban en las mismas circunstancias de la accionante y obtuvieron un fallo

favorable, pues, como se señaló, no había un criterio uniforme entre las Altas Cortes, lo que conllevó a que muchas sentencias (que en principio fueron favorables a los demandantes) fueran revocadas por la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela. 12.1.- En cambio sí se presentaría un trato desigual en caso de acceder a la solicitud de amparo, toda vez que se desconocería la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, aceptada también por esta Corporación, en virtud de la cual muchos otros funcionarios públicos pensionados no han visto prosperar sus pretensiones en esta materia por los motivos expuestos. 13.- Además, no se desconoció el principio de favorabilidad, pues la accionante no contaba con una situación jurídica consolidada a su favor, justamente porque era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1936, aplicable a quienes a pesar de que estaban cerca de obtener su pensión, aún no habían cumplido con todos los requisitos y por lo tanto no tenían un derecho adquirido. 13.1.- Sobre la aplicación del principio de favorabilidad, la Corte Constitucional ha sostenido que <<[S]e aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un 4 Corte Constitucional, sentencias T-661 de 2017 y T-039 de 2018. asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.5>> 13.2.- Así, la autoridad judicial accionada, al fundamentar la decisión de negar el

reajuste de la pensión del accionante con base en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, no incurrió en la violación del principio de favorabilidad, pues su aplicación surge cuando existe un conflicto de normas o porque existe duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver, en razón a que pueden existir dos normas que regulan un mismo asunto. 13.3.- Es claro que esta duda normativa no se presentaba en la resolución del caso de la accionante. A pesar de la disparidad de criterios inicial entre las Altas Cortes, al momento de adoptarse la decisión ya había claridad frente a las reglas sentadas en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en donde se revisó y reinterpretó el alcance de los derechos derivados del régimen de transición, en los términos ya indicados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante Rafaela Perlaza Bedoya.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la

Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. 5 Sentencia T-832A de 2013. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado