CE-11001-03-15-000-2021-02919-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓNLey 33 de 1985 / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos cotizados al

sistema / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No

configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[La Sala deberá] determinar si: ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció los derechos fundamentales del señor [P.N.B.M.], al proferir la sentencia del 19 de junio de 2020, mediante la cual le negó la pretensión de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico e indebida aplicación del precedente al pasar por alto su derecho a la transitoriedad integral de la Ley 33 de 1985? (…) [E]ncuentra la Sala que la corporación judicial acusada no incurrió en indebida aplicación del precedente endilgado y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación del demandante. En vista de lo anterior, se observa que en el presente asunto no se presentó una indebida i) aplicación de las normas o jurisprudencia ajustables a la situación de la actora, o ii) apreciación de alguna de las pruebas

aportadas, sino inconformidad con el criterio de análisis empleado por la corporación judicial accionada, frente a la que el juez constitucional no puede inmiscuirse, so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso y contradecir los principios de independencia y autonomía de las autoridades judiciales. Así las cosas, los argumentos expuestos por el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultan razonables sin que se observe la presencia de una vía de hecho, de tal forma la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto al fondo del asunto está debidamente sustentada, es decir cumple rigurosamente con los estándares de motivación, en tanto se seleccionaron las fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso, acompañando el análisis de los hechos y las pretensiones a las instituciones y normas. En suma, las reglas de derecho aplicables al caso fueron razonadamente elegidas, esto es, el Tribunal dio cuenta detallada del porqué de su decisión. No hay, entonces, falta de aplicación de los lineamientos llamados a orientar la decisión, ni se incurrió en una interpretación absurda o desmesurada de los preceptos que rigen el trámite de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o la normatividad aplicable en materia de transitoriedad de la Ley 33 de 1985. Ahora, es claro que la simple discrepancia de criterios entre la promotora del amparo constitucional y las razones de la providencia atacada, es insuficiente para quebrar la autonomía de que goza el juez natural para tomar las decisiones de las que este es responsable desde la perspectiva penal, patrimonial y

disciplinaria. Corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los ius fundamentales invocados, en la medida en que no se configuraron las vías de hecho alegadas, por lo que, en consecuencia, la Sala [confirmará] la decisión del a quo que negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales [de la parte actora].

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico.

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro 24 de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02919-01(AC)

Actor: PEDRO NEL BORNACELLY MATUTE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Tema: Tutela contra providencia judicial. N y RD Reliquidación pensional. Transitoriedad Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente.

Decisión: Confirma la decisión del a quo que negó la solicitud de amparo.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación1 impetrada por el señor Pedro Nel Bornacelly Matute, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 8 de julio de 2021, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, mediante la cual negó la

solicitud de amparo en la acción de tutela de la referencia2.

I. ANTECEDENTES. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Pedro Nel Bornacelly Matute laboró al servicio del INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO-ICA desde el 1° de enero de 1969 hasta el 30 de marzo de 1993, por lo que antes de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 (13 de febrero) había cumplido 20 años de servicio siendo beneficiario del régimen de 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 27 de julio de 2021. 2 Todas las actuaciones adelantadas, informes y pruebas allegados, se podrán consultar en el respectivo expediente electrónico, en el aplicativo SAMAI.

2

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico. transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la citada ley, por tanto, la norma se debe aplicar de manera integral y su derecho pensional se debe reconocer conforme a la normativa anterior, esto es, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 o, en su defecto, la Ley 6° de

1945. De acuerdo con lo anterior, el actor solicitud de reliquidación pensional con el fin

de que se le incluyera el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicios previo a la adquisición del status, esto es, sueldo básico, incremento por antigüedad, auxilio alimenticio, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, quinquenio y auxilio por retiro; lo cual fue negado por el ente previsional a través de diferentes actos administrativos. El señor Bornacelly Matute, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación pensional pretendida y obtener tal reconocimiento; es decir, que se ordene la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de prestación de servicios en su mesada pensional. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla que, mediante sentencia del 30 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda; decisión contra la cual, la defensa del señor Bornacelly Matute interpuso recurso de apelación. La alzada fue desatada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que, a través de sentencia del 19 de junio de 2020, confirmó lo resuelto por el a quo. Al respecto, la parte actora considera que la decisión del Tribunal accionado vulnera sus derechos fundamentales del acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la

favorabilidad en materia laboral, al encontrarse incursa en defecto fáctico e indebida aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación de la sala plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta 3 En adelante UGPP. 3

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico. que «la interpretación jurisprudencial relativa al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores a tener en cuenta como parte del IBL en virtud del régimen de transición de la mencionada ley puesto que aquella NO ES APLICABLE a la situación del causante la cual se encuentra TOTALMENTE contemplada y perfeccionada en tenor del parágrafo del artículo 1° de la ley 33 de 1985, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993». 1.1.1. Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] 1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, al igual que el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente, desconocimiento injustificado de precedente aplicable, y violación directa a la constitución.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida el 19 de

junio de 2020, notificada el 25 de noviembre de 2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, confirmando la sentencia de primera instancia y consecuentemente negando las pretensiones de la demanda.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, a que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y los precedentes jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procede la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, sin escindir la norma y régimen pensional mencionado y los decretos aplicables, para quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimiento fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante auto del 27 de mayo de 2021, la sección quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, como accionados, y ii) al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y al Ministerio Público, como terceros con interés en el asunto.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO.

1.3.1. Tribunal Administrativo del Atlántico.

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Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico.

La magistrada ponente4 de la decisión acusada, a través de escrito del 22 de junio de 2021, manifestó que la misma se ajustó al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por lo que se debe negar la solicitud de amparo o declarar la improcedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no se satisfacen los requisitos especiales de procedibilidad, teniendo en cuenta toda vez que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial proferido por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018: «[…] no le era aplicable lo pretendido por el actor, es decir, la reliquidación de la pensión a la luz del Decreto 1848 de 1969, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en primer lugar, porque el demandante se retiró del servicio oficial a partir del 30 de marzo de 19931 , es decir, en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que resultaba aplicable para la liquidación de su pensión de jubilación, en cuanto la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, en razón a lo planteado en la nueva tesis fijada por el Máximo Órgano de lo Contencioso

Administrativo, el ingreso base de liquidación de la pensión no hace parte del régimen de transición. […] Pues bien, la misma sentencia de unificación del Consejo de Estado de agosto de 2018, indicó que los factores salariales que se deben tener en cuenta a efectos de liquidar la pensión de las personas que resulten beneficiarias del régimen de transición, serán lo señalados en el Decreto 1158 de 1994, y aquellos sobre los cuales se hubiere hecho los respectivos aportes, luego entonces la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial del actor, incluía la asignación básica mensual fijada por la Ley para el empleo y las sumas que recibió retribución por sus servicios contemplados en el artículo 1° del decreto 1158, […]». 1.3.2. Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla La jueza titular5 del despacho, a través de escrito del 11 de junio de 2021, informó acerca de las actuaciones adelantadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado, en sede de primera instancia. 1.3.3. Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. El ente previsional, a través de oficio allegado el 16 de junio de 2021, solicitó que se nieguen las pretensiones de amparo teniendo en cuenta que la decisión 4 Doctora Judith Romero Ibarra.

5 Doctora MILDRED DEL SOCORRO ARTETA MORALES

5

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico. proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Cundinamarca: i) no se encuentra incursa en ningún requisito de precedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) no vulnera los derechos fundamentales invocados, iii) se ajustó al ordenamiento y a los criterios fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y, iv) la acción de tutela no es un mecanismo para reclamar pretensiones de carácter económico.

1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sección quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de julio de 2021, negó la solicitud de amparo al considerar que «en el órgano de cierre en materia laboral administrativa, es decir, el Consejo de Estado – Sección Segunda, no existe una posición unificada en relación con los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de una persona que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 […]».

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN.

La parte actora impugnó la decisión del a quo, insistiendo en que sean reconsiderados los fundamentos de la decisión del Tribunal accionado, para lo cual reiteró la motivación expuesta en el escrito de tutela, al resultar reprochable que, a pesar de haber reconocido que el señor Pedro Nel Bornacelly Matute adquirió el status pensional antes de la vigencia de Ley 100 de 1993, se hubiese efectuado para su caso una subsunción inadecuada del contenido de sentencia de

unificación de la sala plena contenciosa del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico, iv) la decisión cuestionada, y v) el caso concreto.

2.1. COMPETENCIA.

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Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 326 del Decreto ley 2591 de 19917 y 258 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20199, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la sección quinta del Consejo de Estado.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES

JUDICIALES.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional10 como esta Corporación11, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable12, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración

de justicia13. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200514 la Corte Constitucional15 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la 6 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 7 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 8 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 9 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela

era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 12 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 13 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 14 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 15 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 7

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico. verificación de unos requisitos de forma16 y de procedencia material17 fijados18 por la misma Corte19. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de

julio de 201220, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia . En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes21, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable22, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte accionante a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. 16 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera

alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 17 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 18 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 19 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 20 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 21 Al impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones formuladas. Adicionalmente, contrario a lo considerado por el a quo, se advierte que las inconformidades planteadas no se acompasan a ninguna causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión. 22 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 19 de junio de 2020, notificada por correo electrónico del 25 de noviembre siguiente, y la acción de tutela se presentó el 24 de mayo de 2021.

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Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico.

Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 23 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 2.3. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció los derechos fundamentales del señor Pedro Nel Bornacelly Matute, al proferir la sentencia del 19 de junio de 2020, mediante la cual le negó la pretensión de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico e indebida aplicación del precedente al pasar por alto su derecho a la transitoriedad integral de la Ley 33 de 1985? 2.4. DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN EL PROCESO ORDINARIO. - El señor Pedro Nel Bornacelly Matute, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la UGPP, con el fin de cuestionar los actos administrativos a través de los cuales le negaron su

petición de reliquidación pensional con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio. - El conocimiento del asunto, con radicado 08001-33-33-004-2018-00302-00, correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla 23 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si

se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 9

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico. que, mediante sentencia del 30 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda. - El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia del 19 de junio de 2020, confirmando lo resuelto por el a quo al considerar: «[…] A su turno, conforme con lo manifestado en el recurso de alzada, en efecto, la Ley 33 de 1985, también estableció un régimen de transición, pues fue querer del Legislador salvaguardar aquellas expectativas de algunos servidores públicos que para la época estaban cerca de adquirir su beneficio pensional, no obstante, no es aplicable lo pretendido por el actor, esto es, la reliquidación de la pensión a la luz del Decreto 1848 de 1969, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en primer lugar, porque el demandante se retiró del servicio oficial a partir del 30 de marzo de 1993, es decir, en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo que le es aplicable para la liquidación de su pensión de jubilación, pero solo en canto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, en razón a que, como viene de verse, de

conformidad con lo planteado en la nueva tesis fijada por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, el ingreso base de liquidación de la pensión no hace parte del régimen de transición. […] Empero. tal y como quedó sentado en la tantas veces citada sentencia de unificación del Consejo de Estado de agosto de 2018, los factores salariales que se deben tener en cuenta a efectos de liquidar la pensión de las personas que resulten beneficiarias del régimen de transición, serán lo[s] señalados en el Decreto 1158 de 1994, y aquellos sobre los cuales se hubiere hecho los respectivos aportes, luego entonces la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial del actor, incluye la asignación básica mensual fijada por la Ley para el empleo y las sumas que recibió retribución por sus servicios contemplados en el artículo 1º del decreto 1158, […]».

2.5. DEL CASO CONCRETO.

La parte actora alega que la decisión acusada se encuentra incursa en defecto fáctico y desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201824, proferida por la sala plena del Consejo de Estado, lo cual desconoce su derecho al reconocimiento íntegro de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985, es decir, a que la pensión del señor Bornacelly Matute sea reliquidada con inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicios. 24 CP César Palomino Cortés. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013)

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Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-02919-01

Actor: Pedro Nel Bornacelly Matute.

Accionado: Tribual Administrativo del Atlántico.

Dicho ello, se recuerda que el Tribunal Administrativo del Atlántico reconoció que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 198525, y que en su artículo 1.º dispone: «[…] Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio . […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]». Subrayado por la Sala) De acuerdo con la normativa que antecede, la pregunta es ¿el beneficio de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985, conlleva a que la pensión sea reconocida en un «equi