CE-11001-03-15-000-2021-02938-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – El propuesto en la demanda / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – Argumento planteado en sede constitucional / INDEBIDA INCORPORACIÓN AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Argumento no debatido en el proceso ordinario El primer cargo de tutela plantea un defecto sustantivo consistente en que el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció las normas que regulan los exámenes de incorporación a la Policía Nacional para prestar el servicio militar, dado que el personal médico no detectó la condición de salud que padecía el señor [F.J.D.D.] al momento de su ingreso a la institución castrense. Este argumento, en realidad se traduce en que los tutelantes, en el escrito de solicitud de amparo, refieren la falla del servicio como el título de responsabilidad bajo el que se debe imputar a la Policía Nacional la lesión sufrida por [F.J.D.D.]. En estos términos, la Sala no puede pasar por alto que, en la demanda que dio inicio al proceso de reparación directa, los ahora tutelantes fundaron la responsabilidad extracontractual del Estado en un régimen objetivo de imputación, y no en la falla del servicio. En particular, no explicaron en el proceso ordinario las razones que

ahora exponen en sede constitucional y que los llevan a considerar que la Policía Nacional realizó una indebida incorporación al servicio militar obligatorio del señor [F.J.D.D.]. En ese orden, la Subsección encuentra que no está superado el requisito de subsidiariedad frente a las mencionadas protestas, por cuanto los tutelantes no las agotaron dentro del proceso de reparación directa, lo que por rebote hace que se traten de asuntos de pura legalidad que le correspondía resolver el juez administrativo. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Debate de orden legal / DEFECTO FÁCTICO – Ausencia de identificación de la prueba presuntamente desconocida / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD / ENFERMEDAD DE CONSCRIPTO / ENFERMEDAD DE ORIGEN COMÚN / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL – Goza de presunción de legalidad puesto que no fue controvertida El segundo argumento de la acción de tutela consiste en el supuesto defecto fáctico en el que incurrió el Tribunal Administrativo del Cauca, puesto que en el proceso ordinario se probó la condición de víctima de [F.J.D.D.], el hecho dañoso y el nexo que permitía imputar el daño a la entidad demandada. Además, que no tuvo seguimiento el problema de salud por parte de los médicos de la Policía Nacional. Al respecto, la Sala observa que el referido argumento desconoce las razones de la sentencia del 28 de enero de 2021 que explicaron, por un lado, que, aunque en los asuntos de conscriptos rija un régimen objetivo de responsabilidad,

es necesario que el daño reclamado sea consecuencia directa de la prestación del servicio militar para que pueda ser imputado a la Policía Nacional. Por otro lado, que si bien el señor [F.J.D.D.] fue diagnosticado con escoliosis en noviembre de 2014, este no informó dicha novedad a la Policía Nacional para que se tomaran las acciones necesarias, y no hubo pruebas en el proceso ordinario que acreditaran que el daño devino de la prestación del servicio militar obligatorio, más aún, al tener en cuenta que obraba en el expediente acta de la Junta Médico Laboral en la que se determinó que el referido problema de salud era una enfermedad de origen común, prueba que no fue controvertida y que gozaba de legalidad. Ahora bien, en atención a las anteriores razones expuestas en la sentencia del 28 de enero de 2021, la Sala echa de menos un argumento de tutela que exponga, en concreto, qué prueba fue indebidamente valorada o desconocida, o cuál permitía acreditar que la escoliosis que padece el señor [F.J.D.D.] fue ocasionada por el servicio militar obligatorio. Estas falencias argumentativas llevan forzosamente a concluir que los reclamos de la acción no están dirigidos a cuestionar, en clave del defecto fáctico, la sentencia del 28 de enero de 2021 que profirió el Tribunal Administrativo del Cauca, sino que, en verdad proponen de nuevo el debate de orden legal de responsabilidad de la Policía Nacional por el daño padecido por [F.J.D.D.]. Por estas razones, el cargo no supera el requisito de relevancia constitucional.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No explicaron la regla derivada de las sentencias que invocaron y la razón del desconocimiento / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – Se reconoció su aplicación El último reclamo de tutela consiste en que la autoridad judicial cuestionada desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre conscriptos. Para ello, los accionantes citaron sentencias relacionadas con el régimen objetivo de responsabilidad del Estado por los daños causados a las personas que prestan servicio militar obligatorio, la posición de garante y la relación de especial sujeción entre estos. En este punto, la Sala observa que los accionantes no explicaron la regla derivada de las sentencias que invocaron y la razón por la que el Tribunal Administrativo la desconoció, más aún, al tener en cuenta que la sentencia del 28 de enero de 2021 reconoció la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad en asuntos de conscriptos. Valga la pena recordar que, la razón de la providencia cuestionada que revocó el fallo del 17 de junio de 2019 y negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, radicó en que no se probó que el daño tuviera génesis en la prestación del servicio militar, sino que, por el contrario, se acreditó que el mismo tenía un origen común.

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no

previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la

providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02938-00(AC)

Actor: FREDDY JAVIER DÍAZ DORADO, AURA NELLY DÍAZ DORADO, LUIS

HERNEY DÍAZ DORADO, ALEXANDER DÍAZ DORADO

Demandado: SALA DE DECISIÓN 5 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

CAUCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Freddy Javier, Aura Nelly, Luis Herney y Alexander Díaz Dorado, en contra de la Sala de Decisión 5 del Tribunal Administrativo del Cauca.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Freddy Javier, Aura Nelly, Luis Herney y Alexander Díaz Dorado presentaron acción de tutela, por conducto de apoderado judicial, para deprecar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideraron fueron vulnerados por la Sala de Decisión 5 del Tribunal Administrativo del Cauca, con ocasión de la sentencia de segunda instancia que dicha autoridad profirió el 28 de enero de 2021 dentro del proceso de reparación directa con radicado núm. 19001-33-33-009-2016-0027801, que fue iniciado en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,

Policía Nacional. 1.2. Hechos1 1 Los hechos fueron tomados de la sentencia del 28 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de reparación directa con radicado núm. 19001-33-33-009-2016-00278-01. 1.2.1. Freddy Javier Díaz Dorado prestó su servicio militar obligatorio en la Policía Nacional, desde el 30 de noviembre de 2013 hasta el 29 de mayo de 2015. Al momento de su incorporación, manifestó que no había sufrido o padecía de alguna patología. En el examen médico de ingreso y en la calificación psicofísica, registró que presentaba normalidad en sus extremidades y en la columna vertebral. En la valoración físico atlética y morfo funcional obtuvo una calificación aceptable. El señor Díaz Dorado acudió a la E.S.E. Norte 3, por consulta externa, el 11 y el 21 de noviembre de 2014, en la que se le diagnosticó como resultado de la atención, respectivamente, un lumbago generalizado de un mes de evolución con antecedente de 2 años, y escoliosis de 5 grados a la izquierda. También asistió al Hospital Francisco de Paula Santander de Quilichao, por consulta externa, el 21 de diciembre de 2014. En esta oportunidad, el médico especializado en ortopedia y traumatología encontró un dolor lumbar de 2 meses de evolución relacionado con la actividad física de entrenamiento de policía, calificó la anormalidad del paciente como “espasmos para lumbar izquierdo”2, y

diagnosticó una “ruptura traumática de disco intervertebral lumbar”3. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional realizó el examen de retiro a Freddy Javier Díaz Dorado, el 29 de mayo de 2015, en el que reportó que este tenía un “dolor paravertebral con limitación, flexión”4, anotó “pendiente escoliosis y dolor lumbar de 6m evolución traer H. Clínica” 5 y diagnosticó “paciente sano” 6. 1.2.2. Freddy Javier, Aura Nelly, Luis Herney y Alexander Díaz Dorado presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa7, el 2 de diciembre de 2016, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con las pretensiones de que el juez administrativo declarara extracontractualmente responsable a dicha entidad por la lesión que sufrió este primero en su espalda y, en consecuencia, la condenara al pago de los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados. Sustentaron su inconformidad en que, el 10 de noviembre de 2014, Freddy Javier debió acudir al médico ya que presentó dolores en su espalda cuando prestaba el servicio militar obligatorio, y la Policía Nacional no realizó valoración por el servicio de sanidad o seguimiento de la lesión padecida. Como fundamentos de derecho, citaron la sentencia del 14 de mayo de 2012 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se abordó el título de imputación objetivo por daños causados a conscriptos. 1.2.3. El asunto correspondió, en primera instancia, al Juzgado Noveno

Administrativo de Popayán, autoridad que ordenó en la audiencia de inicial del 14 de septiembre de 20188, que la Dirección de Sanidad valorara al señor Freddy Javier por medio de la Junta Médico Laboral. 2 Página 75 del documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 3C37F0E66BA551BA

B9DF658A314918FC 45599B1B72DAA472 CBCDB4B887248069.

3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Páginas 29 a 41 del documento denominado “01-2016-00278-00CuadernoPrimeraInstacia.PDF”, visible en el archivo contenido en el expediente digital de tutela, con certificado C524F096356764C6 FF61A43129B62FDE

317D6AF574CB1753 8D16613CA8D9D48E.

8 Páginas 226 a 229 del documento denominado “01-2016-00278-00CuadernoPrimeraInstacia.PDF”, visible en el archivo contenido en el expediente digital de tutela, con certificado C524F096356764C6

FF61A43129B62FDE 317D6AF574CB1753 8D16613CA8D9D48E.

En atención a lo expuesto, el Grupo de Medicina Laboral Cauca de la Policía Nacional, el 4 de abril de 2019, practicó la Junta Médico Laboral núm. 1468 al señor Fredy Javier Díaz Dorado, en la que, luego del estudio del paciente y las historias clínicas aportadas, estableció una pérdida de la capacidad laboral del 9.5% debido al problema en su columna vertebral y determinó que se trataba de

una enfermedad de origen común o un evento de origen común. La anterior acta fue aportada al expediente de reparación directa por los demandantes y la demandada9. El Juzgado Noveno Administrativo de Popayán corrió traslado de dicho documento a las partes en auto del 6 de mayo de 201910, no obstante, guardaron silencio. Finalmente, la autoridad judicial de primera instancia profirió sentencia el 17 de junio de 201911, en la que declaró responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por las lesiones sufridas por Freddy Javier Díaz Dorado y, en consecuencia, la condenó al pago de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, consolidado y futuro. El Juzgado Noveno Administrativo de Popayán explicó que, en virtud del régimen de responsabilidad objetiva por daño especial, encontró probado que el señor Díaz Dorado ingresó a la Policía Nacional y que, en cumplimiento del servicio, por causa y en razón del mismo sufrió una lesión que debía ser reparada. En contra de esta providencia, la Policía Nacional presentó recurso de apelación 1.2.4. En segunda instancia, la Sala de Decisión 5 del Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 28 de enero de 202112, en la que revocó el fallo del 17 de junio de 2019, y negó las pretensiones de la demanda. Explicó que, si bien el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos, es el objetivo, lo cierto es que, en el caso concreto, la Junta Médico Laboral determinó en el acta núm. 1468 que la lesión sufrida por el señor Díaz Dorado fue de origen

común, acta que no fue controvertida y que goza del principio de legalidad. En ese orden, el mencionado tribunal afirmó que en el expediente de reparación directa no obraba prueba que desvirtuara las conclusiones de la Junta Médico Laboral, es decir, que soportaran que la enfermedad devino de la prestación del servicio militar obligatorio. Además, destacó que el auxiliar de policía, cuando fue atendido de manera particular por la dorsalgia y la ruptura traumática de disco intervertebral lumbar, no informó esta situación a la Policía Nacional para ser atendido por sanidad, a lo que tenía derecho, y para que fuera relevado de las labores que podían incidir en su estado de salud. De otra parte, dicha autoridad judicial manifestó que la afirmación de la parte demandante de que el conscripto ingresó sano a la Policía Nacional se contradice con las anotaciones médicas del 10 de noviembre de 2014 que reportaron un antecedente de dolor lumbar de 2 años. Finalmente, expuso: 9 Páginas 77 a 79 y 83 a 85 del documento denominado “20160027801.PDF”, visible en el archivo contenido en el expediente digital de tutela, con certificado CB14E10E8B622872 5F18BAE8B954A00D

4629035CD8C80224 12F7AF26C3E7F4EB.

10 Página 348 del documento denominado “01-2016-00278-00CuadernoPrimeraInstacia.PDF”, visible en el archivo contenido en el expediente digital de tutela, con certificado C524F096356764C6 FF61A43129B62FDE

317D6AF574CB1753 8D16613CA8D9D48E.

11 Páginas 40 a 62 del documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado

3C37F0E66BA551BA B9DF658A314918FC 45599B1B72DAA472 CBCDB4B887248069.

12 Páginas 63 a 84 del documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 3C37F0E66BA551BA B9DF658A314918FC 45599B1B72DAA472 CBCDB4B887248069. “Conforme a lo expuesto y aunado a la inexistencia del informe administrativo por lesiones o algún otro medio de prueba que permita datar el evento detonante de la patología padecida por el actor, impide a esta Corporación concluir que la génesis de la enfermedad padecida por este, hubiera tenido lugar entre el 30 de noviembre de 2013 y el 29 de mayo de 2015, interregno en que prestó el servicio militar el aquí demandante y por el contrario las instituciones médico laborales militares y de policía, calificaron dicha patología como enfermedad común – evento de origen común. […] En el sub iúdice, se recalca que, al momento de efectuarse la imputabilidad del servicio, no es posible precisar que las afecciones sufridas por el demandante, tienen causa o razón en el servicio militar obligatorio prestado, sino que atañen a una enfermedad de origen común; enfermedad frente a la cual -debe decirsese encuentran sometidos los administrados por su condición natural y no por la prestación de un servicio militar, pues de las escasas pruebas que se aportaron al proceso, solo se puede esgrimir –como se dijo-, que la afección que padece,

corresponde a una enfermedad común. […] A manera de colofón, no es posible entonces para la Sala acceder al reconocimiento que solicita, puesto que no se tiene certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitó el daño reclamado, al no haber acreditado el actor, conforme a la carga que tenía, que el daño por el cual se pretende la reparación de perjuicios devino directamente de la prestación del servicio militar obligatorio, en tanto con las pruebas allegadas al expediente se demuestra que el origen de la enfermedad padecida se determinó por los estamentos correspondientes como común, forzando en consecuencia a revocar la sentencia de instancia, en tanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda”13. 1.3. Pretensiones de tutela La parte accionante presentó escrito de tutela14 en el que solicitó al juez constitucional que ampare sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, deje sin efectos la sentencia del 28 de enero de 2021, y ordene al Tribunal Administrativo del Cauca que profiera una nueva decisión en la que confirme la sentencia de primera instancia del 17 de junio de 2019 que accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa. 1.4. Argumentos de la solicitud de tutela Los tutelantes manifestaron que el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con la sentencia del 28 de enero de 2021, debido a que,

en su criterio, incurrió en defectos que la Sala resume a continuación: 1.4.1. Sustantivo: La autoridad cuestionada desconoció lo previsto en los artículos 15 a 18 de la Ley 48 de 1993 y 15 a 19 del Decreto 2048 del mismo año, normas vigentes al momento de los hechos, que regulaban los exámenes de ingreso a prestar servicio militar obligatorio; pues en el caso concreto, no tuvo en cuenta que la Policía Nacional causó daños: i) por omisión, por cuanto el personal médico no detectó la condición de salud que padecía el señor Freddy Javier Díaz Dorado, lo que impedía que fuera incorporado a la institución castrense; y ii) por acción, 13 Páginas 82 y 83 del documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado

3C37F0E66BA551BA B9DF658A314918FC 45599B1B72DAA472 CBCDB4B887248069.

14 Páginas 1 a 35 del documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 3C37F0E66BA551BA B9DF658A314918FC 45599B1B72DAA472 CBCDB4B887248069. porque los entrenamientos a los que fue sometido agravaron la patología de escoliosis. 1.4.2. Fáctico: Tampoco valoró las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, que acreditaron la condición de víctima del señor Díaz Dorado, el hecho dañoso, la imputación a la entidad demandada y los perjuicios causados.

La acreditación de víctima: conforme a los documentos allegados, Freddy Javier

fue incorporado a la Policía Nacional como auxiliar bachiller, ingresó en perfecto estado de salud y el 10 de noviembre de 2014 aún se encontraba prestando servicio militar obligatorio.

El hecho dañoso: según la historia clínica de la E.S.E. Norte 3, el 10 de noviembre de 2014, el señor Díaz Dorado fue atendido por un fuerte dolor lumbar, por lo que le ordenaron un tratamiento para aliviar su malestar. El 29 de mayo de 2015, en el examen de retiro, se anotó la existencia de escoliosis y dolor lumbar de 6 meses de evolución, sin embargo, el diagnóstico fue ignorado por la Policía Nacional.

Imputación del daño: De acuerdo con el artículo 216 Superior y la Ley 48 de 1993, todo varón colombiano está obligado prestar el servicio militar obligatorio. Ahora bien, el artículo 90 Constitucional prevé que el Estado deberá responder por los daños antijurídicos que sean causados por la acción o la omisión de una autoridad pública.

En el presente caso, el régimen de imputación es el objetivo, pues, “aunque el daño fue causado por un tercero ajeno a la Institución, por las condiciones especiales de sujeción que reviste el auxiliar de Policía lesionado, no se encontraba en la obligación constitucional ni legal de soportar el daño” De otra parte, el tribunal cuestionado no evaluó la magnitud del daño causado a Freddy Javier por la escoliosis, que quebranta su estado de salud al punto de que fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 9.5%. 1.4.3. Desconocimiento del precedente: En la sentencia T-011 de 2017, la Corte

Constitucional explicó que el servicio militar obligatorio crea para el Estado el compromiso de responder por los daños causados a quienes lo prestan, cuando haya un rompimiento de las cargas públicas que soportan, sean sometidos a un riesgo excepcional, o por falla del servicio. Por su parte, el Consejo de Estado hizo una distinción conceptual entre el soldado que presta el servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios, y estableció que estos primeros tienen una relación de especial sujeción con el Estado que lo hace responsable de los daños causados mientras se encuentren en el cargo. El Tribunal Administrativo del Cauca, al desconocer el referido precedente vertical, vulnera el principio de buena fe y los derechos al debido proceso y a la igualdad, ya que es vinculante en atención al artículo 230 Superior. 1.5. Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del Magistrado ponente, en auto del 27 de mayo de 202115, advirtió que, a pesar de que Freddy Javier, Aura Nelly, Luis Herney y Alexander Díaz Dorado otorgaron poder al abogado Daurbey Ledezma Acosta para iniciar la 15 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado B9D2EAD4C685641E 05FB912B31B79366 40BC0591A49403AA 2B37649ED0E9D989. presente acción, en el escrito de solicitud de amparo solo se relacionó a Fredy Javier como tutelante. Por esta razón, en la mencionada providencia, se solicitó al apoderado judicial que aclarara quiénes integraban la parte accionante en el trámite constitucional, no

obstante, para garantizar el acceso a la administración de justicia, se admitió la tutela interpuesta por Freddy Javier Díaz Dorado, se vinculó al Juzgado Noveno Administrativo de Popayán, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a Aura Nelly, Luis Henry y Alexander Díaz Dorado como terceros con interés, estos últimos supeditados a que en la sentencia se resolviera sobre su legitimación en la causa por activa, y se ordenó notificar a los sujetos procesales. 1.5.2. El abogado Daurbey Ledezma Acosta presentó memorial16 en el que aclaró que la acción de tutela era presentada por Freddy Javier, Aura Nelly, Luis Herney y Alexander Díaz Dorado, para lo cual aportó de nuevo los respectivos poderes, por lo que pidió que se tuvieran como legitimados en la causa por activa. 1.5.2. El Tribunal Administrativo del Cauca manifestó que el escrito de solicitud de amparo no brinda elementos que permitan inferir que se configuraron los defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente, en tanto que la sentencia del 28 de enero de 2021 fue proferida con respecto del procedimiento establecido para tal fin, con base en las pruebas aportadas al expediente de reparación directa y con fundamento en la jurisprudencia vigente en la materia17. Finalmente, reiteró los argumentos del fallo cuestionado, afirmó que los accionantes pretenden que se estudie una vez más su caso a partir de hechos nuevos y solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela. 1.5.3. El Ministerio de Defensa, Policía Nacional sostuvo que el Tribunal

Administrativo del Cauca estableció en la sentencia del 28 de enero de 2021, con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, que el daño no tuvo génesis en la prestación del servicio militar obligatorio. Además, hizo énfasis en que los demandantes en reparación directa no cumplieron con la carga procesal de acreditar el nexo entre el daño y el desempeño del cargo de auxiliar bachiller de policía18. De otra parte, indicó que no se configura un perjuicio irremediable, pues Freddy Javier Díaz Dorado se encuentra activo como cotizante en ADRES y recibe el servicio de salud de la E.P.S. Sura.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa de las partes 16 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 0BC656E72F3E0E4C

7F0DA7C8E2D13F77 802E623AE38CBB9D DC925F9B495E259C. 17 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado 9989F67E52F89F0F 6F6852C76C1D823B 2D46BFDBA42434F9 DC5CE7A4635B2F68. 18 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado DA75C3978A31720A

60470FDD3AFD9731 C1C6B1CAD05394C7 8735346EF3DDC454.

La legitimación en la causa por activa de Freddy Javier, Aura Nelly, Luis Herney y Alexander Díaz Dorado se encuentra acreditada, pues fungieron como demandantes dentro del proceso de reparación directa con radicado núm. 1900133-33-009-2016-00278-01, y son los titulares de los derechos fundamentales cuyo amparo pretenden. En este punto es preciso aclarar que, en principio, Aura Nelly, Luis Herney y Alexander Díaz Dorado fueron vinculados al presente trámite constitucional como terceros intervinientes. Sin embargo, como el abogado Ledezma aclaró que todos mencionados son accionantes, al estar legitimados, hay lugar a reconocerlos en tal condición. También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Sala de Decisión 5 del Tribunal Administrativo del Cauca, en la medida en que fue la autoridad que profirió la sentencia del 28 de enero de 2020 que, según los tutelantes, vulneró sus derechos fundamentales. 2.3. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales19. Subsidiariedad y relevancia constitucional.

Antes de verificar el cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto, cabe recordar que los artículos 86 Superior y 6 del Decreto 2591 de 1991, presuponen que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tiene otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Cuando se trata de tutelas presentadas en contra de providencias judiciales, el cumplimiento de este requisito se hace aún más exigente, en aras de evitar que el amparo se use como un mecanismo alternativo o supletorio de los medios ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los 19 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. A saber: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas

inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción