CE-11001-03-15-000-2021-03036-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial Corresponde a la Sala determinar si la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura vulneró los derechos invocados por [el accionante] al negarse a modificar el cargo para el que inicialmente se postuló al interior de la Convocatoria No. 27, realizada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018. (…) En el caso sub examine el actor considera que sus derechos fundamentales se transgredieron por parte de la accionada porque se negó a modificar el cargo al que inicialmente se inscribió al participar en la Convocatoria No. 27, esto es, el de Juez Penal Municipal por el de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. (…) [L]a Sala observa que la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, es improcedente. En efecto, es el juez de lo contencioso administrativo el que debe decidir, primero, si el acto es de trámite o definitivo y, segundo, si es legal o no. (…) Así las cosas, en el sub judice no se acreditó el requisito de subsidiariedad frente a los reproches esgrimidos en el escrito introductorio. En consecuencia, se revocará la decisión impugnada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03036-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS ESPINOSA CHAVARRÍA

Demandado: UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 1 de julio del 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 26 de mayo de 20211 Juan Carlos Espinosa Chavarría, en nombre propio,

interpuso acción de tutela2 en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad para acceder a la función pública, al trabajo y al debido proceso. 1.1.- Hechos 1.1.1.- El señor Juan Carlos Espinosa Chavarría es participante de la Convocatoria No. 27, realizada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018. Indicó que, inicialmente, se inscribió para aspirar al cargo de Juez Penal Municipal. 1.1.2.- En razón a las demoras que se han presentado en el mencionado concurso, relacionadas con dejar sin efecto las calificaciones del examen realizado3 y la continua reprogramación de la fecha para hacer nuevamente la

evaluación4, el tutelante advirtió la necesidad de modificar su postulación y aspirar al cargo de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que tiene categoría de circuito. Para ello, remitió una solicitud ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. 1.1.3.- La anterior petición fue despachada desfavorablemente a través del oficio CJO21-418 del 16 de febrero de 20215. En este se manifestó que no era posible acceder al pedimento del interesado, puesto que el cargo al que se postulaba era susceptible de ser modificado únicamente en la etapa de inscripciones, la que ya había concluido. De igual forma, se puso de presente que la Resolución CJR200202 del 27 de octubre de 20206 retrotrajo la actuación desde la citación a las pruebas para todas las personas inscritas al concurso de méritos, de tal forma que la etapa de inscripción no fue revivida y, por lo tanto, no era posible modificar el cargo para el que se postuló inicialmente el actor. 1 Según el correo electrónico que obra en el documento con certificado 7565E6CD892186F5 E417B5429E2A0D15 00D24CB28F7CED23 3B83AB537D20A5C4, en el expediente de tutela digital. 2 El escrito de tutela obra en el documento con certificado AC7DE44040C53772 7D18F3B74615E5AB 5B584AFC1353E4B7 3893E612C5BD8C10, en el expediente de tutela digital. 3 A través de la Resolución CJR19-0679 del 7 de junio de 2019.

4 Inicialmente programada para el 23 de mayo de 2021 y posteriormente reprogramada para el 4 de julio de la misma calenda. 5 Obra en el documento con certificado 202CF4EE5AC714F6 FC72685B1A0FE46A 77C1A779B27A6CC7 C9C349378A880C50, en el expediente de tutela digital. 6 “Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27”. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- El tutelante argumentó que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales, en tanto todo concursante tiene la posibilidad de escoger de forma libre el cargo al que pretende aspirar. 1.2.2.- Reiteró que si bien para el momento en el que se inscribió, escogió el cargo de Juez Penal Municipal, su intención era hacer carrera judicial para llegar a Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 1.2.3.- Puso de presente que, debido a los errores cometidos en la calificación del examen inicial, y de los aplazamientos y reprogramaciones de las distintas etapas de la convocatoria, su posibilidad temporal de aspirar al cargo de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad es cada vez más lejana, razón por la que peticionó el cambio de cargo. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela El interesado solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, que se ordenara a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que “proced[iera] de manera inmediata a cambiar l[a] postulación de Juez Penal Municipal a Juez de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad, categoría circuito”7. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Por auto del 31 de mayo de 2021 se admitió la acción de tutela8 y se ordenó notificar a las partes y a los terceros con interés9. 2.1.- Contestaciones 7 Folio 5 del documento con certificado AC7DE44040C53772 7D18F3B74615E5AB 5B584AFC1353E4B7 3893E612C5BD8C10, en el expediente de tutela digital. 8 Obra en el documento con certificado 8273E71D47A2778C 5001D42BD3851F56 64A794B2B9FCE28B 8B580252EB1FAFAC, en el expediente de tutela digital. 9 Los soportes de las notificaciones obran en los documentos con certificados

4FEEDF67F7DF09C4 E1DA89FDD7947B33 FC8E1FCA9AA44AE0 F1BBE2ED039566F9 y

847315B08D889F67 2696157DFC94C183 3F9346B6F548D580 D19DF191CD3BADCC, en el expediente de tutela digital. 2.1.1.- La Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura10 solicitó negar el amparo deprecado debido a que la entidad se encuentra sujeta al cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo de Convocatoria PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, que es norma obligatoria, por lo que no era viable aceptar la modificación del cargo al que el accionante se inscribió

dentro del término previsto para el efecto. Además, reiteró que la solicitud fue extemporánea, pues aquella debió surtirse en la etapa de inscripción. Agregó que acceder a lo pretendido, implicaría una vulneración de los derechos de legalidad e igualdad de los demás concursantes, pues el acuerdo de convocatoria no previó la posibilidad de efectuar una modificación del cargo después de cerradas las inscripciones lo cual “haría inmanejable el concurso si en cualquier momento los participantes solicitan el cambio de cargo, pues a esta altura ya están impresos los cuadernillos y hojas de respuesta, que por seguridad vienen marcadas con el nombre de cada aspirante”11. Además, sostuvo que las modificaciones en el cronograma inicialmente publicado, obedecen a las correcciones del procedimiento y a las acciones judiciales interpuestas por los concursantes, “las cuales no han permitido el transcurso normal del concurso de méritos, por lo que las demoras que se presentaron han sido justificadas y son ajenas a la Corporación”12. Finalmente, aseguró que esa entidad actuó dentro del margen de su competencia, en ejercicio de una función reglada y que, las decisiones adoptadas, son resultado de la aplicación estricta de las normas vigentes. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El 1 de julio de 202113 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo deprecado. 10 Archivo “CJO21-2581” que obra en el documento con certificado 3625302C56F53911 4BC8239FAF8CBC90 D7D4D6C480F8D28D 39C31EF259D8426C, en el expediente de tutela

digital. 11 Folio 2 del archivo “CJO21-2581” que obra en el documento con certificado 3625302C56F53911 4BC8239FAF8CBC90 D7D4D6C480F8D28D 39C31EF259D8426C, en el expediente de tutela digital. 12 Folio 4 del archivo “CJO21-2581” que obra en el documento con certificado 3625302C56F53911 4BC8239FAF8CBC90 D7D4D6C480F8D28D 39C31EF259D8426C, en el expediente de tutela digital. 13 Obra en el documento con certificado C5ABFD80D736577A DCDA03E1EA1E4844 E990C2B0937A764D 046FF46E3BE10201, en el expediente de tutela digital. 3.1.1.- Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias, expidió el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, para adelantar el proceso de selección y convocar al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, acto en el que se fijaron las reglas generales. Aquel estableció, en el numeral 2 del artículo 3, las pautas para la inscripción y previó que el aspirante debía diligenciar el formulario electrónico dispuesto en el Portal de la Rama Judicial www.ramajudicial.gov.co y seleccionar el cargo de aspiración, dentro del término señalado para ello. De igual forma, verificó que la inscripción se podía realizar durante 24 horas, desde el 27 de agosto hasta el 7 de septiembre de 2018, por una sola vez, a partir

de lo cual el sistema arrojaba un código como validador de que se seleccionó determinado cargo. 3.1.2.- A partir de lo anterior, adujo que a pesar de que se han presentado aplazamientos y recalificaciones dentro de la convocatoria, eso no es razón para acceder a la solicitud de cambio de cargo, pues los términos del acuerdo fueron claros en explicar las condiciones del concurso, entre las que se encuentran la imposibilidad de modificar la inscripción por fuera del plazo dispuesto para ello. Frente a esto, reiteró que el referido acto es norma obligatoria y reguladora del proceso de selección y, por lo tanto, lo allí dispuesto debe ser cumplido tanto por la administración como por los participantes, quienes aceptan las condiciones al momento de inscribirse. Por esto, admitir el cambio en el cargo elegido inicialmente, supondría una vulneración del derecho a la igualdad de los demás participantes14. 4.- Razones de la impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación15 en contra de la decisión del a quo. Afirmó que en el proveído de primera instancia se echó de menos el mérito como arista fundamental para acceder a los distintos cargos públicos de la Rama Judicial, pues si bien el acuerdo de la convocatoria es de obligatorio cumplimiento para los concursantes, también lo es para la entidad demandada, la que desde el 14 Los soportes de notificación del fallo obran en los documentos con certificados

20ED303E65091375 0BCCE5A09EB1C38F A33A7B8BBFFDDA48 D06D884CB4D6D248 y

047C8BCCF38646C1 C551177BA795A934 865001AB25014075 90ED6529F2EEA658, en el expediente de tutela digital. 15 Obra en el documento con certificado 8FF99C1147D6ACF0 507C2D43670E8C9F 5B4C1F68C8DF4FA3 D573D7E96CD816C5, en el expediente de tutela digital. principio ha publicado diferentes cronogramas sin que les haya dado cabal acatamiento. Así mismo, reprochó que se haya realizado, por intermedio de la Universidad Nacional, un examen que dio lugar “a un sinnúmero de controversias y (…) a dejar sin efectos las dos calificaciones que fueron realizadas”16. Reiteró que para el año 2018, al efectuar la inscripción al concurso, escogió el cargo de Juez Penal Municipal pese a cumplir requisitos para para ser Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, “ello con la intención de hacer carrera y postular[s]e en la próxima convocatoria a Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”17, sin embargo, en razón a errores cometidos en la calificación del examen, “ha visto dilatada la posibilidad de aspirar al último cargo mencionado”18. Por lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de tutela del a quo y se concediera el amparo de sus derechos fundamentales. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En auto del 4 de agosto de 202119 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concedió impugnación.

II. CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 1 de julio de 2021, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 16 Folio 1 del documento con certificado 8FF99C1147D6ACF0 507C2D43670E8C9F 5B4C1F68C8DF4FA3 D573D7E96CD816C5, en el expediente de tutela digital. 17 Ibídem. 18 Ibídem. 19 Obra en el documento con certificado CB4D440F3872D642 E9759D2E722F2C9D 77D43E862710BCED 86E62054BCCE9E05, en el expediente de tutela digital. 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura vulneró los derechos invocados por Juan Carlos Espinosa Chavarría al negarse a modificar el cargo para el que inicialmente se postuló al interior de la Convocatoria No. 27, realizada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018. 2.2.- Para resolver lo anterior, se reiterará la jurisprudencia sobre la naturaleza de la acción de tutela y, finalmente, se analizará el caso concreto. 3.- Naturaleza de la acción de tutela 3.1.- La acción de tutela contemplada en el artículo 86 constitucional faculta a toda

persona para reclamar ante cualquier juez, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, dentro de un plazo razonable, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. 3.2.- Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tenga otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. 3.3.- Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarde de manera eficaz20 el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión21; así también, cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable22, caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 20 El Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. (…)”.

21 Corte Constitucional, sentencia T-471 de 2017. 22 Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. 4.- Análisis el caso concreto 4.1.- En el caso sub examine el actor considera que sus derechos fundamentales se transgredieron por parte de la accionada porque se negó a modificar el cargo al que inicialmente se inscribió al participar en la Convocatoria No. 27, esto es, el de Juez Penal Municipal por el de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 4.2.- Así las cosas, en tratándose de la promoción de la acción constitucional en contra de la decisión adoptada a través del oficio CJO21-418 del 16 de febrero de 2021, se tiene lo siguiente: 4.2.1.- Para determinar si la acción de tutela resulta procedente en contra del mencionado acto, conviene traer a colación la sentencia T-945 de 200923 de la Corte Constitucional, a través de la que definió y diferenció los actos de trámite o preparatorios, de los definitivos, emitidos en los concursos de méritos. En primer lugar, indicó que los actos de trámite no expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que “constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la mayoría de los casos no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas”. Así mismo, manifestó que aquellos

dan impulso a la actuación preliminar de la administración o disponen u organizan los elementos de juicio requeridos para que esta se pueda adoptar a través del acto principal o definitivo. De igual forma, sostuvo que “un acto de trámite puede tornarse definitivo cuando de alguna manera decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de [e]sta”. Por otra parte, señaló que de conformidad con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, hoy artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “son actos definitivos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto (…)”. 23 Reiterado en la SU-617 de 2013. 4.3.- Reseñado lo anterior, la Sala observa que la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, es improcedente. En efecto, es el juez de lo contencioso administrativo el que debe decidir, primero, si el acto es de trámite o definitivo y, segundo, si es legal o no. Además, de los hechos planteados no es posible inferir la configuración de un perjuicio irremediable en relación con ninguno de los intereses y derechos fundamentales cuya protección se solicitó, debido a que en el escrito tuitivo el interesado se limitó a afirmar que su intención fue “hacer carrera [en el cargo de juez penal municipal], y postular[s]e en la próxima convocatoria a Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, no obstante, en

razón a los errores cometidos en la calificación del examen realizado he visto dilatada la posibilidad de aspirar al último cargo mencionado, pues al dejarse sin efectos la calificación realizada -la cual aprobé- y convocarse nuevamente a realizar el examen veo muy lejana la oportunidad de postularme a Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por lo que solicito en esta oportunidad el cambio de postulación”24. Tal argumento hace evidente que la inconformidad del acá peticionario es con las dilaciones del concurso y que pretende que sirvan de fundamento con el fin de que, sin razón de orden legal, constitucional o jurisprudencial, se modifique el cargo al que se inscribió primigeniamente, ignorando los argumentos que la accionada dio a través del oficio CJO21-418. Así, teniendo en cuenta que el amparo busca obtener el cambio del cargo al que se inscribió inicialmente en el concurso de méritos, el acá peticionario dispone de los medios de control del caso, para elevar sus protestas ante el juez de lo contencioso, no siendo procedente acudir al mecanismo constitucional para obviarse los procedimientos establecidos por el legislador. 4.4.- Ahora, frente al presunto desconocimiento del mérito, en primer lugar, debe recordarse que este no es un derecho constitucional fundamental y aun cuando se considere un interés jurídicamente relevante25, no se encuentra probado que el hecho de negar el cambio del cargo al que se aspira, lo desconozca. Al efecto, prima facie, se puede señalar que tal decisión obedeció a los postulados de la convocatoria y, por consiguiente, las afectaciones aludidas se encuentran

amparadas por la presunción de legalidad. 24 Folio 2 del documento con certificado AC7DE44040C53772 7D18F3B74615E5AB 5B584AFC1353E4B7 3893E612C5BD8C10, en el expediente de tutela digital. 25 Corte Constitucional, sentencia T-425 de 2019. De otro lado, debe anotarse que tampoco es cierta ni inminente la afectación del acceso a los cargos públicos o siquiera del derecho al trabajo, en la medida que el participante aún se encuentra inscrito en la convocatoria para acceder al cargo de Juez Penal Municipal y en caso de continuar con el proceso de forma satisfactoria, puede llegar a conformar la lista de elegibles para proveer la plaza para la cual aplicó. 5.- Así las cosas, en el sub judice no se acreditó el requisito de subsidiariedad frente a los reproches esgrimidos en el escrito introductorio. En consecuencia, se revocará la decisión impugnada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 1 de julio de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional presentada por Juan Carlos Espinosa Chavarría en contra de la Unidad de

Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, con base

en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Consejero de Estado

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero Ponente