CE-11001-03-15-000-2021-03066-00 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe un criterio unificado / DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA - Improcedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL - No constituyen un crédito a favor del interesado La señora [A.H.] sostuvo que la decisión de segunda instancia revocó sin “razón jurídica” el reconocimiento efectuado por los aportes que realizó la accionante al Sistema de Seguridad Social. En la sentencia cuestionada se indicó que no era procedente dicha devolución dada su naturaleza parafiscal y, por ende, de destinación específica, por lo que los recursos de salud solo pueden ser utilizados para garantizar el acceso a la sanidad de la población “más vulnerable y subsidiada” (…) Analizada la jurisprudencia, la Subsección observa que no existe una postura unificada sobre ese tema en la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que se logran identificar dos posturas, a saber: la primera avoca por reconocer la devolución de aportes que la parte realizó al Sistema de Seguridad Social, mientras que la segunda sostiene que no hay lugar a dicho reintegro. (…) Resulta pertinente aclarar que las posturas disímiles en la Sección Segunda condujeron, precisamente, a que el 25 de abril de 2019, dicha Sección avocó conocimiento para unificar su jurisprudencia frente a los aportes en

Seguridad Social en Salud y determinar si es procedente o no la devolución de dicho dinero. (…) En este punto, resulta oportuno aclarar que la actora alegó que se desconoció la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la que supuestamente señalaba que era procedente la devolución de los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social; sin embargo, como ya se advirtió, existen ambas posturas en la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) En ese orden de ideas, es claro que no se desconoció la mencionada sentencia de unificación, sino que la interpretación que se le dio es diferente a la que pretende la parte actora, es más, en la aclaración de voto se dejó consignado que la mayoría de la Sala tiene un criterio diferente sobre la procedencia o no de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social, lo que hace que la tutela no tenga cabida en el presente asunto.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA

DE DEFECTO FÁCTICO / DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO En la demanda de tutela se indicó que no se valoraron los libros de asignación de turnos, los cuadros de turnos y los testimonios, los que demostraban el trabajo suplementario que la actora realizó. Para la Subsección, es claro que no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, en modo alguno, una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte del

Consejo de Estado en su decisión. En efecto, la Sala observa que, contrario a lo expuesto por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente. Otra cosa es que estimara que los documentos aportados eran insuficientes dada su indeterminación para probar el perjuicio alegado. Así las cosas, fue en ejercicio del principio de autonomía funcional que el juez analizó el acervo probatorio del proceso ordinario, que, a pesar de no resultar favorable a la ahora accionante, no se puede predicar que esa labor y, por ende, la decisión fuera contraria a derecho.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS / TERCERA INSTANCIA – La parte actora pretende reabrir el debate / CONDENA ES COSTAS - Aspecto netamente económico La parte actora alegó que la Sección Segunda del Consejo de Estado no debió revocar la condena en costas y agencias en derecho impuesta en primera instancia; sin embargo, la Sala advierte que frente a este punto la demanda de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, del cual pende la procedencia de la acción de tutela. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la

acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. (…) [L]a inconformidad planteada por la señora [A.H.] gira en torno a un aspecto netamente económico -reconocimiento de las costas y las agencias en derechoque no involucra la vulneración o afectación de ningún derecho fundamental, situación que, a juicio de la Sala, desdibuja el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional (…) En la demanda de tutela se manifestó que no se le reconoció la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías. El fundamento que tuvo el Tribunal Administrativo de Risaralda para negar dicha pretensión consistió en que dicha petición no fue formulada ante la administración (…) [S]e advierte que lo pretendido en la solicitud de amparo es reabrir el debate jurídico del proceso ordinario y el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela frente a este punto no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque se busca continuar con un debate zanjado por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03066-00 (AC)

Actor: MARTHA AYALA HINESTROZA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / PROVIDENCIA JUDICIAL – La sentencia cuestionada se encuentra ajustada a la jurisprudencia de la Sección Segunda al no existir un criterio unificado / COSTAS – Falta de relevancia constitucional, la parte actora cuestiona aspectos netamente económicos / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

La Sala se pronuncia, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Martha Ayala Hinestroza, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 20211.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Por escrito presentado el 26 de mayo de 2021, la señora Martha Ayala Hinestroza instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado-Sección SegundaSubsección B y el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y por el desconocimiento del precedente judicial y derecho a la igualdad. 1 Al presente asunto le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 333 de 2021, toda vez que la demanda de tutela se radicó el 26 de mayo de 2021: “Artículo 3. Modificación del articulo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el

articulo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedara así: ‘Articulo 2.2.3.1.2.5. Transitoriedad. Las reglas contenidas en el presente Decreto solo se aplicaran a las solicitudes de tutela que se presenten con posterioridad al 6 de abril de

2021. Las solicitudes de tutela presentadas con anterioridad a esta fecha serán resueltas por el juez a quien hubieren sido repartidas, así como la impugnación de sus fallos’ (se destaca).

2. Hechos La accionante manifestó que celebró diversos contratos de prestación de servicios con la ESE Salud Pereira, como auxiliar de enfermería, desde el 15 de mayo de 2004 hasta el 2 de diciembre de 2012.

El 15 de enero de 2015, la señora Ayala Hinestroza presentó reclamación administrativa en busca de que se reconociera la relación laboral que existió con la mencionada ESE y se le pagaran los emolumentos adeudados. La ESE Salud Pereira negó cualquier vínculo laboral con la accionante, razón por la que, el 10 de julio de 2015, se promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión frente a la que ambas partes interpusieron recurso de apelación. La ESE Salud Pereira circunscribió su recurso a señalar que no existió una relación laboral, mientras que la señora Ayala solicitó que se revisara la prima y bonificación por servicios prestados, la cotización a la Caja de Compensación Familiar, dotación, entre otros.

En la sentencia de segunda instancia se reconoció que entre la ESE Salud Pereira y la señora Ayala existió una relación laboral y le reconoció el pago de las prestaciones sociales que recibiría un empleado de planta; sin embargo, “no se pronunció sobre las cajas de compensación y otras prestaciones extralegales a que tienen derecho los empleados de planta de la entidad”. Finalmente, adujo que era procedente condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, toda vez que no prosperaron los argumentos expuestos en el recurso de apelación por parte de la ESE Salud Pereira.

3. Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora indicó que las decisiones proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incurrieron en un defecto fáctico al no valorar los libros de asignación de turnos, los cuadros de turnos y los testimonios que demostraban el trabajo suplementario que realizó; además, que se probó la causación de las costas y las agencias en derecho “no obstante, fueron revocadas por el superior sin darse una explicación justificada”.

Agregó que la accionante durante el tiempo que laboró en la ESE Salud Pereira pagó el 100% de los gastos del Sistema de Seguridad Social; sin embargo, la sentencia de segunda instancia sin “razón jurídica” revocó dicho reconocimiento, tras considerar que dichos emolumentos no constituyen un crédito a favor del interesado dada su naturaleza parafiscal. Advirtió la accionante que se desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, la que señala que sí era procedente dicha devolución, pues en caso contrario existiría un

enriquecimiento sin causa de la ESE Salud Pereira, tal como quedó consignado “en el salvamento de voto” de uno de los magistrados. Finalmente, sostuvo que no se le reconoció el pago de la sanción moratoria de las cesantías al ser la sentencia constitutiva del derecho y solo produce efectos al futuro, mientras que las decisiones de la jurisdicción ordinarias son declarativas, por lo que “reconoce la relación laboral desde su inicio y se aplican las normas existentes en nuestro país”. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

1. Que se declare que las providencias del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferida el 05 de octubre del 2015 y la de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B, fallada el 6 de noviembre de 2020, notificada el día 01 de febrero de 2021, dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el No. 66001-23-33-000-201500433-01 (2197-2019) ha violado mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO – ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEIGUALDAD DE TRATO JURÍDICO, y a los principios de PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL

SOBRE EL PROCESAL, SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD, EFICACIA,

EFICIENCIA, CONGRUENCIA, CELERIDAD Y ECONOMÍA PROCESAL, en tanto

las sentencias vulneran mis derechos laborales consagrados en la Constitución Política de Colombia, al configurarse en la misma una violación directa de la Constitución, a las normas de tipo laboral ya que no fueron aplicadas en el caso concreto por recurrirse aplicar una sentencia de carácter constitutivo.

2. Como consecuencia se ordene a la Autoridad Judicial accionada que, en un lapso de treinta (30) días, profiera una nueva providencia en la que se aplique las normas constitucionales, laborales, los convenios, y el precedente jurisprudencial analizado en esta solicitud fijado por el Honorable Consejo de Estado y que se reconozca los derechos constitucionales y laborales que no tuvieron en cuenta los Honorables Magistrados en las sentencias falladas, señalados en esta tutela.

3. Que si la sentencia de tipo Constitutivo no alcanza incluir todo el estudio y aplicación de las normas constitucionales y laborales se falle por medio de sentencia declarativa, que reconozca todas las pretensiones que fueron solicitadas con la demanda, en razón del principio de favorabilidad.

4. En caso tal, que no se dé la aplicabilidad de las normas constitucionales, laborales, y los convenios, que no fueron tenidos en cuenta en las sentencias, solicito se revoque parcialmente la Sentencia del 06 de noviembre de 2021, proferida por el ad quem mediante la cual REVOCÓ los numerales CUARTO Y NOVENO de la sentencia de primera instancia y en sede de esta instancia confirme los numerales CUARTO Y NOVENO de primera instancia.

5. Dada la naturaleza de la acción de tutela, solicito que se condene a lo que resulte

probado dentro del proceso en virtud de las facultades extra y ultra petita del señor(a) Magistrado. 4.- La oposición 4.1. Mediante auto del 28 de mayo de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, se vinculó a la ESE Salud Pereira y se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda manifestó que dicha Corporación no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que realizó un análisis del caso a la luz de la jurisprudencia, la normativa vigente y de las pruebas oportunamente allegadas. Frente a la decisión proferida por el Consejo de Estado sostuvo que era una interpretación razonable y se dio en virtud de la autonomía judicial (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Así las cosas, se observa que la tutelante presenta una respetable visión de los hechos y la contrasta con la decisión tomada para concluir que su postura es la más adecuada, sin embargo, ese análisis es propio de una tercera instancia y no de la acción constitucional contra providencias judiciales, donde se debe acreditar con suficiencia que la única posibilidad que tenía el fallador es la indicada por el accionante, lo que ya vimos no ocurre en este caso. No es de recibo dejar sin efecto las sentencias de esta jurisdicción sin mediar una decisión judicial al respecto y esa postura lejos de contravenir la Carta Política la respeta

en su integridad. Frente al reconocimiento del trabajo suplementario y la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, se indicó que su negativa se dio en aplicación de la jurisprudencia y de la valoración de las pruebas en su conjunto. 4.3. La ESE Salud Pereira sostuvo que: i) las pruebas sí fueron valoradas; ii) la sentencia señaló de manera clara las razones por las que no era procedente el reconocimiento de las costas y las agencias en derecho y iii) la decisión estaba suficientemente motivada sin que se haya desconocido el precedente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Contrario a lo manifestado por la accionante, se puede evidenciar claramente que, tanto en la primera como en la segunda instancia, se dio un estudio integral de todo el material probatorio obrante en el expediente, sin que se vislumbre ninguna arbitrariedad o decisión sin bases probatorias, o con violación de derechos constitucionales como argumenta la accionante. 4.4. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado sostuvo que en la demanda de tutela “no se esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuáles fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada”, pues se limita a reiterar los argumentos de la demanda ordinaria, la apelación y los alegatos de conclusión. Manifestó que los aportes al sistema de seguridad social son parafiscales, por lo que no hay lugar a su devolución y solo se debe reconocer la suma faltante; además, que no se desconoció el precedente. 4.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en

asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas

otras providencias. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados

por el interesado5.

2. Caso concreto 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y La Sala procede a verificar si la sentencia del 6 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió o no en los defectos alegados por la parte actora. - Gastos del Sistema de Seguridad Social La señora Ayala Hinestroza sostuvo que la decisión de segunda instancia revocó sin “razón jurídica” el reconocimiento efectuado por los aportes que realizó la accionante al Sistema de Seguridad Social. En la sentencia cuestionada se indicó que no era procedente dicha devolución dada su naturaleza parafiscal y, por ende, de destinación específica, por lo que los recursos de salud solo pueden ser utilizados para garantizar el acceso a la sanidad de la población “más vulnerable y subsidiada”; además, se sostuvo que (transcripción de forma literal):

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando ‘un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal’. Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ‘o que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer’. SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Analizada la jurisprudencia, la Subsección observa que no existe una postura unificada sobre ese tema en la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que se logran identificar dos posturas, a saber: la primera avoca por reconocer la devolución de aportes que la parte realizó al Sistema de Seguridad Social6, mientras que la segunda sostiene que no hay lugar a dicho reintegro. Esta última postura fue la acogida en la decisión cuestionada, la que ha sido

reiterada por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado: En razón a lo expuesto, no procede la orden impartida por el tribunal respecto de la devolución de los porcentajes cotizados por el actor, como quiera que en aras de garantizar su derecho pensional, lo procedente es: i) que la entidad demandada determine si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; y ii) que el demandante acredite las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador7. Recientemente, la mencionada Sección del Consejo de Estado manifestó que: En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de febrero de 2019, expediente 1824-17, sentencia del 21 de junio de 2018, expediente 1608-14, entre otros fallos. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 8 de marzo de 2018, expediente 2813-16. fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto,

no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, que será negado8. Resulta pertinente aclarar que las posturas disímiles en la Sección Segunda condujeron, precisamente, a que el 25 de abril de 2019, dicha Sección avocó conocimiento para unificar su jurisprudencia frente a los aportes en Seguridad Social en Salud y determinar si es procedente o no la devolución de dicho dinero. En el mencionado auto se formuló la siguiente pregunta: Tercero: ¿Qué naturaleza jurídica tienen los aportes a la Seguridad Social en salud?; ¿es viable la pretensión de devolución de los dineros cancelados por el demandante por concepto de cotizaciones en salud? y, de ser afirmativa la respuesta, ¿existe algún término de prescripción para la reclamación de dichos saldos?9 Pues bien, dado que en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se determinó que no había lugar a la devolución de los aportes que la accionante realizó al Sistema de Seguridad Social, tal situación no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se observó, la decisión adoptada por la Subsección B, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado no puede considerarse arbitraria o caprichosa, toda vez que el análisis se encuentra en sintonía con su jurisprudencia. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 18 de marzo de 2021, expediente 1318-16, sentencia del 2 de octubre de 2020, expediente 1146-18,

entre otros. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 25 de abril de 2019, expediente 1317-16. De acuerdo con el sistema de relatoría de la Corporación y con SAMAI, el expediente se encuentra para fallo: http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp? mindice=05001233300020130114301 En este punto, resulta oportuno aclarar que la actora alegó que se desconoció la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la que supuestamente señalaba que era procedente la devolución de los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social; sin embargo, como ya se advirtió, existen ambas posturas en la Sección Segunda del Consejo de Estado y en la aclaración de voto de uno de los magistrados se sostuvo que (se transcribe de forma literal): Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término

prescriptivo. A partir de los anteriores prolegómenos, aunque estimo que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho de la accionante, sin perjuicio de que opere la prescripción, y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a f