CE-11001-03-15-000-2021-03087-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 4 Rama

Judicial / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO - Mecanismo idóneo y eficaz / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE En el caso concreto, el señor [J.D.S.M.] adujo que los actos administrativos que lo excluyeron del concurso de méritos en el que se encontraba participando vulneraron los derechos fundamentales invocados, porque desconocieron que sí cumple los requisitos mínimos para el cargo y que, además, había superado la prueba de conocimientos. A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el actor puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se trata de un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, puede pedirse el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional de los actos administrativos que lo excluyeron del concurso. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 permiten que, en los procesos declarativos, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, a petición de parte y debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente decrete las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente,

el objeto del proceso y la efectividad de la respectiva sentencia. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación estableció que las medidas cautelares previstas en los procesos ordinarios resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales. (…) La acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, puesto que el demandante no alegó ni la Sala advierte la existencia de un verdadero perjuicio irremediable. La exclusión de un concurso de méritos per se no causa un perjuicio irremediable. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, que puede producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas. No porque una decisión de la administración resulte desfavorable a los intereses de los administrados debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. (…) Las anteriores razones son suficientes para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03087-00(AC)

Actor: JESÚS DAVID SIERRA MARTÍNEZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE

CARRERA JUDICIAL La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jesús David Sierra Martínez contra el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Carrera Judicial.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jesús David Sierra Martínez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la Unidad de

Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, la parte actora solicitó:

1. Tutele mis derechos fundamentales de TRABAJO, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD y ACCESO CARGOS PÚBLICOS por las razones invocadas en este libelo tutelar.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordénele a la entidad accionada a continuar con mi proceso de selección e incluirme dentro de la lista de elegibles para empleados públicos de la rama judicial.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Jesús David Sierra Martínez se inscribió en la convocatoria 4 para la

provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, en el cargo de citador de Juzgado Municipal. Con la inscripción, el demandante alude que cargó en la plataforma los certificados laborales y de estudios. 2.2. Por Resolución CSJSU18-211 de 27 de diciembre de 2018, se publicó la lista

de admitidos a la convocatoria en la que se encontraba incluido el señor Sierra Martínez. 2.3. Mediante Resolución CSJSUR19-75 del 17 de mayo de 2019, se publicaron los resultados de la prueba de competencia, conocimiento, aptitudes o habilidades. El señor Sierra Martínez obtuvo un puntaje de 901,46, es decir, aprobó la prueba. 2.4. Por Resolución CSJSUR20-128 del 20 de noviembre de 2020, el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre excluyó del proceso de selección al señor Jesús David Sierra Martínez, en razón a que "fue erróneamente admitido al concurso para el cargo en mención, como quiera que no acreditó la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para el cargo de aspiración". 2.5. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidió apelación, en el que manifestó que cumplía todos los requisitos exigidos, entre esos, “el conocimiento en sistemas, debido a que soy egresado de liceo panamericano campestre y en su plan de estudios contemplaba la asignatura de informática”. 2.6. Por Resolución CSJSUR21-7 del 27 de enero de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre mantuvo la decisión de exclusión y la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Resolución CJR21-0036 del 26 de febrero de 2021, también confirmó la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. A juicio del señor Sierra Martínez, la entidad demandada vulneró los derechos

fundamentales invocados, pues no permitió sanear las inconsistencias advertidas. Que, en efecto, al momento de resolver sobre las inscripciones fue admitido sin ningún reparo y, luego, fue excluido por no cumplir los requisitos. Que en los recursos que interpuso puso de presente que sí cumple el requisito mínimo de conocimientos en sistemas, pero que, al momento de resolverlos, no se tuvieron en cuenta los documentos que aportó para comprobar el cumplimiento del requisito mínimo. 3.2. Que la decisión adoptada por “el consejo superior de la judicatura en el acto administrativo CSJSUR20-128 del 20 de noviembre de 2020, viola mi derecho fundamental al trabajo el acceso a cargos públicos ya que al excluirme de la lista de elegibles para la conformación de los empleados públicos de la rama judicial suprime la posibilidad del acceso a cargo en concurso, esto en una etapa del proceso donde se formulaba una expectativa cierta y tangible sobre el nombramiento en nómina como empleado de la rama judicial en el cargo de citador municipal (…).

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 28 de mayo de 2021, el despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación a la presidenta del Consejo Superior de la Judicatura. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes, mediante correos electrónicos enviados el 2 de junio de 2021, tal y como consta en el índice número 8 de Samai.

5. Intervención

5.1. La directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la

Judicatura solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela o se denegaran las pretensiones de la demanda. 5.1.1. Refirió que, en el presente caso, se configuró un caso de temeridad, pues existe otra tutela idéntica a esta que se está tramitando en la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, radicado 11001023000020210059200. Que, en efecto, en ese otro trámite se discuten los mismos hechos, con idénticas pretensiones e identidad de partes. Que si bien en la demanda que se tramita ante la Corte Suprema de Justicia se demandó al Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre y en el presente asunto al Consejo Superior de la Judicatura, lo cierto es que esta última entidad ha sido vinculada a las dos acciones, al haber desatado el recurso de apelación contra la decisión de exclusión del demandante de la convocatoria. 5.1.2. Por otro lado, adujo que el demandante no probó el perjuicio irremediable, en razón a que no aportó ningún elemento de prueba al respecto. 5.1.3. Que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela no es el mecanismo procedente para controvertir actos administrativos. Que las inconformidades de las Resoluciones CSJSUR20-128 del 20 de noviembre de 2020 y CJR21-0036 del 26 de febrero de 2021, deben ventilarse en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, inclusive puede solicitar medidas cautelares. 5.1.4. En lo que tiene que ver con las razones de fondo de la tutela, la entidad

advirtió que no se violaron los derechos alegados por el actor, pues, conforme con las reglas de la convocatoria, la ausencia de requisitos para el cargo genera el retiro inmediato del proceso de selección, en cualquier etapa del proceso en que el aspirante se encuentre. 5.1.5. Finalmente, sugirió la vinculación del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, en razón a que resolvió en primera instancia el recurso interpuesto contra la decisión de excluir al demandante de la convocatoria.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela. Generalidades 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará

si en el asunto bajo estudio se presenta un caso de temeridad. De no encontrarse probado, se verificará si la tutela cumple el requisito de subsidiariedad. De encontrarse cumplido ese requisito, será estudiado el fondo del asunto, en los términos propuestos en la demanda de tutela. 2.2. De la temeridad en el caso bajo estudio 2.2.1. De la revisión de las pruebas aportadas por la entidad demandada en la contestación de la demanda, la Sala encontró que, en efecto, el demandante radicó dos tutelas con la misma finalidad, esto es, controvertir los actos administrativos que lo excluyeron del concurso de méritos para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Sucre. La otra demanda de tutela se encuentra en trámite en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, bajo el número de expediente 11001023000020210059200. 2.2.2. Ahora, revisado el sistema de información judicial – consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial, se encontró que, en la tutela 11001023000020210059200, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia por auto del 9 de junio de 2021, aceptó el desistimiento de la tutela presentada por el señor Jesús David Sierra Martínez. 2.2.3. En esas condiciones, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, la Sala tendrá por superado el asunto de la temeridad, pues si bien se habían presentado dos acciones de tutela con la misma finalidad, también lo es que el demandante retiró la demanda que presentó ante la Corte Suprema de

Justicia y, actualmente, solo se está tramitando una acción de tutela para controvertir la exclusión del demandante del concurso de empleados de la Rama Judicial. 2.2.4. Superado este tema, la Sala procede a revisar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

3. Del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 3.1 La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.2. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido,

la Corte Constitucional manifestó1: 1

Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro

mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 3.3. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.4. En el caso concreto, el señor Jesús David Sierra Martínez adujo que los actos administrativos que lo excluyeron del concurso de méritos en el que se encontraba

participando vulneraron los derechos fundamentales invocados, porque desconocieron que sí cumple los requisitos mínimos para el cargo y que, además, había superado la prueba de conocimientos. 3.5. A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, el actor puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se trata de un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, puede pedirse el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional de los actos administrativos que lo excluyeron del concurso. 3.5.1. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 permiten que, en los procesos declarativos, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, a petición de parte y debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente decrete las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la respectiva sentencia. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación3estableció que las medidas 2 Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del

derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 3 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-0002013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. cautelares previstas en los procesos ordinarios resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, así: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. (Resalta la Sala). 3.5.2. La acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, puesto que el demandante no alegó ni la Sala advierte la existencia de un verdadero perjuicio irremediable. La exclusión de un concurso de méritos per se no causa un

perjuicio irremediable. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, que puede producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas. No porque una decisión de la administración resulte desfavorable a los intereses de los administrados debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. 3.5.3. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, a tal punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. Esas circunstancias, sin embargo, no se advierten en el presente caso y, por lo tanto, la acción de tutela no procede como mecanismo transitorio. 3.6. Las anteriores razones son suficientes para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, se declarará improcedente la

solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jesús David Sierra Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección [Firmado electrónicamente]

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada [Firmado electrónicamente]

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Magistrada [Firmado electrónicamente]

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado