CE-11001-03-15-000-2021-03119-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ausencia de carga argumentativa Al resolver la segunda instancia de una acción de tutela, el juez está limitado por los argumentos expuestos en la impugnación, y en ese orden, comoquiera que el actor no manifestó argumento alguno, esta Sala confirmará la decisión de primera instancia, dado que no cuenta con razones que permitan desvirtuar las conclusiones a las que llegó el a quo. (…) Esta carga indudablemente se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia proferida en sede de tutela, en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el a quo que le permitan al ad quem asumir el estudio de los argumentos expuestos. (…) De cara a lo señalado se considera que la impugnación presentada por la parte actora no aportó argumentos a esta Sala, de manea que no existen razones frente a los cuales realizar el estudio de la alzada y en ese sentido confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03119-01(AC)

Actor: DIEGO FERNANDO ALEGRÍA SERNA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 1º de julio de 2021, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia respecto de la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión, intimidad, trabajo, seguridad social y derecho de los menores de edad; y, la negó en relación con los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Diego Fernando Alegría Serna, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, “a la libertad de profesión, a la intimidad, trabajo,

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguridad social, derecho de los menores de edad, buena fe y demás consecuenciales”. Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de la providencia de 21 de enero de 2021, en virtud de la cual el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A" confirmó el auto de 13 de julio de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante contra el departamento del Cauca, proceso identificado con el radicado 19001-23-33-000-2020-00108-01.

1.2. Hechos De la solicitud de tutela se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo:  El señor Diego Fernando Alegría Serna presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, a través de la cual pretendió la nulidad del acto administrativo ficto positivo protocolizado el día 24 de enero de 2018 mediante escritura pública número setenta y siete (77), en el cual, el departamento del Cauca, aceptó la renuncia motivada al cargo de docente y a título de restablecimiento del derecho se ordene al departamento del Cauca el reintegro al cargo que venía desempeñando en la Institución Educativa María Auxiliadora.  El Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de auto del 13 de julio de 2020, rechazó por caducidad la demanda. Argumentó que el acto objeto de demanda no es de aquellos a los que la ley atribuye el efecto de causar un silencio administrativo positivo, razón por la cual, se entiende que en el caso de la referencia no se configuró dicho fenómeno. El Tribunal indicó que una vez verificado el expediente, se comprobó que existía un oficio que contenía la decisión de inactivación de los salarios del docente, donde se expuso que el señor Diego Fernando no había justificado su ausencia laboral a partir del 22 de enero de 2018, por lo que el medio de control debió incoarse contra ese oficio (el 530 del 12 de marzo de 2018, notificado el 4 de julio de 2019), dentro de los 4 meses siguientes a la firmeza del

acto, es decir, hasta el 18 de noviembre de 2019, de conformidad con lo prescrito en el artículo 164 del CPACA.  La anterior decisión fue apelada y mediante providencia del 21 de enero de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado la confirmó, pero por considerar que en el caso concreto no se presentó un silencio administrativo positivo y que la caducidad, al involucrar el retiro, debía computarse a partir de la desvinculación del servicio. 1.3. Fundamentos de la solicitud La parte accionante considera que la providencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico porque el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “A" no podía concluir que existía caducidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral porque no se presentó la demanda en el término de 4 meses luego de retirarse del servicio, sin determinar qué acto administrativo se debía demandar, pues, a su juicio, no existe acto administrativo expreso emitido por la gobernación del Cauca de carácter definitivo y, como consecuencia, este hecho habilitaba que sea demandado el acto ficto presunto positivo. Explicó que, al retirarse del empleo, si no se había tramitado la renuncia “….el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo…”, por lo cual, como la administración del departamento del Cauca no

expidió un acto administrativo que aceptara su renuncia, luego de más de tres años de haberla presentado, continuaba vinculado como docente, con el sueldo congelado - inactivo, y sin poder retirar las cesantías producto de la “vinculación” con la gobernación del Cauca, situación que además ha obstaculizado la posibilidad de vincularse laboralmente con otra entidad hasta tanto se solucione su situación administrativa. Señaló que, de acuerdo con el artículo 164 literal d) del CPACA, la demanda que se dirija contra actos producto del silencio administrativo (positivo o negativo), se puede presentar en cualquier tiempo, sin que opere el fenómeno de caducidad. Concluyó que la interpretación errada de los hechos puestos en conocimiento y la inapropiada valoración probatoria genera como resultado que el juez colegiado no pueda sustentar sus afirmaciones pues no existe en el plenario acto administrativo expreso que pueda ser demandado autónomamente y por lo tanto era completamente válido demandar un acto administrativo ficto o presunto. De otra parte, señaló que la providencia acusada incurrió en un defecto material o sustantivo al no interpretar de manera adecuada los efectos de la renuncia y el silencio administrativo, por cuanto, de una parte, el fenómeno del silencio administrativo ficto o presunto positivo se configura de acuerdo con tres requisitos, a saber: i) que la ley le haya dado a la administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso o solicitud; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo, y iii) que

la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Explicó que, para el caso en estudio, se estableció que el escrito de renuncia se presentó de forma clara, precisa y concreta, generando el deber de la administración de aceptarla; y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015, era posible afirmar que la ley creó el silencio administrativo positivo a favor de quien renuncia cuando la administración guarda silencio, al dar por entendido que, transcurridos 30 días de presentada la renuncia, si no es aceptada, el empleado tiene dos opciones: i) continuar en el cargo sin que su dimisión produzca efectos jurídicos, o ii) ausentarse del empleo sin incurrir en abandono del cargo, como en efecto ocurrió. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, a su juicio, la gobernación del Cauca tenía plazo legal para aceptar la renuncia de 30 días, es decir, hasta el 19 de enero de 2018, situación que no aconteció, y al no existir acto administrativo expreso, el actor decidió demandar el acto administrativo ficto o presunto positivo que se generó con la renuencia de la administración departamental a tramitar su renuncia como docente. También alegó la existencia de un desconocimiento del precedente, en concreto el fijado por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A", en la providencia acusada, ingnoró lo establecido por el Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección “B”, Radicado número: 25000-23-25-000-2006-0850001(1889-12); M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la cual se admitió como acto ficto el silencio de la administración al negarse a dar trámite a la renuncia motivada y señaló que dicha sentencia tiene similitudes con el presente caso al tener patrones fácticos y problema jurídico semejante, por lo cual se debía aplicar. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se amparen mis derechos constitucionales fundamentales de aplicación inmediata al debido proceso, acceso real y efectivo a la administración de justicia, demás consecuenciales.

2. Se ordene a la autoridad judicial accionada, que luego de la notificación del fallo que ampara mis derechos, profiera decisión de reemplazo reconociendo que se admite la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral.

3. Se ordene a la autoridad accionada que profiera decisión de reemplazo reconociendo que como no existe acto administrativo definitivo en relación con la renuncia del cargo docente, no ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra el departamento del Cauca”. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 31 de mayo de 2021, el magistrado ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al tutelante y a la autoridad judicial accionada.

1.6. Contestación Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentó la siguiente intervención: La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por conducto del magistrado ponente de la providencia censurada, solicitó negar el amparo deprecado, comoquiera que no le asiste la razón al actor al alegar la configuración de un silencio de la administración que equivalga a una decisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co positiva, en los términos del artículo 84 del CPACA, toda vez que de la lectura del artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015 que regula la renuncia, no puede concluirse que se acredite el presupuesto consistente en que la ley contemple de manera expresa, que el incumplimiento del plazo de los 30 días tiene efectos de silencio positivo. Ello, toda vez que la misma señala que «Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno». De manera adicional, señaló que en la providencia cuestionada se estudió la presentación oportuna del medio de control, frente a lo cual se concluyó que el término de caducidad debía contabilizarse a partir de la desvinculación, esto es, desde el día en que el aquí accionante dejó de prestar sus servicios como

docente, lo que arrojó la interposición extemporánea del medio de control. Finalmente, resaltó que el argumento, que ahora trae el señor Alegría Serna en la acción de tutela, referido a que el departamento no ha expedido acto administrativo susceptible de control judicial, resulta en un planteamiento ajeno a lo alegado en sede ordinaria, por lo que claramente no se trata de un aspecto allí abordado, básicamente en atención a la competencia que tiene el juez de segunda instancia, de acuerdo con el artículo 328 del CGP. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 1º de julio de 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la presente acción de tutela, respecto de la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión, intimidad, trabajo, seguridad social y derecho de los menores de edad, por cuanto el señor Alegría Serna no acreditó su relevancia constitucional. Ello, habida cuenta que la parte actora no expuso argumento alguno dirigido a explicar las razones específicas por la cuales estima que la providencia de fecha 21 de enero de 2021 infringió estas garantías constitucionales. Ahora bien, en relación con el derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia encontró acreditados los requisitos de procedibilidad genérica de la acción de tutela contra providencias judiciales, y negó su amparo, en atención a que no se configuró un defecto fáctico porque “le está vedado al juez de tutela entrar a efectuar una nueva apreciación del material probatorio aportado al proceso ordinario, so pena de invadir la esfera de competencia del

juez de la causa o utilizar el mecanismo de amparo como una tercera instancia, lo que resultaría contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de protección de los derechos fundamentales”, tampoco uno sustantivo, dado que “en la providencia reprochada, realizó un análisis detallado del artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 del 2015, y concluyó que la norma bajo examen no establece un silencio administrativo positivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del CPACA y, de igual manera, desvirtuó los argumentos presentados por el aquí accionante en el escrito de apelación”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta decisión fue notificada por correo electrónico el 21 de julio de 2021. 1.8. Impugnación El accionante, a través de escrito enviado el 25 de julio de la presente anualidad, impugnó la anterior decisión sin exponer argumento alguno, pues se limitó a señalar: “DIEGO FERNANDO ALEGRÍA SERNA, actuando en nombre propio dentro del término legal y la oportunidad procesal correspondiente, me permito IMPUGNAR EL FALLO DE TUTELA de fecha 01 de julio de 2021, notificado el día 21 de julio de 2021 a través de correo electrónico, mediante el cual, se declaró improcedente la presente acción instaurada contra la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. De usted, con todo respeto…” 1.9. Vinculaciones en segunda instancia

Mediante auto de 27 de agosto de la presente anualidad, el magistrado ponente de esta providencia vinculó al trámite de la acción y puso de presente la existencia de una nulidad de carácter saneable, al Tribunal Administrativo del Cauca, por haber proferido en primera instancia el auto que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor; y al departamento del Cauca, pues, a pesar de que en dicho proceso no se trabó la litis, se consideró necesaria su vinculación, en atención a que sí le asiste interés por cuanto fue la parte demandada en dicho proceso. También se ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela de la referencia, con el fin de ponerla en conocimiento de los terceros con interés. Surtidas las notificaciones del caso, los terceros vinculados guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 1º de julio de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co decisión de primera instancia de 1º de julio de 2021, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia respecto de la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión, intimidad, trabajo, seguridad social y derecho de los menores de edad; y, la negó en relación con los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.3. Caso concreto Antes de abordar el estudio, es importante precisar que, al resolver la segunda instancia de una acción de tutela, el juez está limitado por los argumentos expuestos en la impugnación, y en ese orden, comoquiera que el actor no manifestó argumento alguno, esta Sala confirmará la decisión de primera instancia, dado que no cuenta con razones que permitan desvirtuar las conclusiones a las que llegó el a quo. Sobre el particular, la Sala precisa que la Corte Constitucional1 y esta Corporación2 han establecido que cuando la tutela se dirige a cuestionar una providencia judicial la parte actora tiene el deber de identificar el derecho fundamental presuntamente vulnerado y “precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción”. En efecto, en la última sentencia referenciada se estableció que “(…) El actor tiene la carga de identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia”3, y exponer en forma clara los defectos de los cuales adolece la decisión judicial, desplegando para el efecto una carga argumentativa mínima que le permita al juez constitucional abordar el análisis de la providencia.

Esta carga indudablemente se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia proferida en sede de tutela, en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el a quo4 que le permitan al ad quem asumir el estudio de los argumentos expuestos. 1 Ver entre otras la Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal e) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C590 de 2005. 4 Así lo ha expresado esta Sección, entre otras, en la providencia del 15 de diciembre de 2015, con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio. Exp. 11001-03-15-000-2015-0182801, en el cual se efectuaron las siguientes consideraciones: “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en

primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 15 de noviembre de 20175 en la que afirmó que “cuando se trata de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión judicial de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para que el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere”. De cara a lo señalado se considera que la impugnación presentada por la parte actora no aportó argumentos a esta Sala, de manea que no existen razones frente a los cuales realizar el estudio de la alzada y en ese sentido confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera. Ello es así, pues, como se indicó en precedencia, si bien la acción de tutela ha sido concebida como un mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, cuando se trata de desvirtuar una providencia judicial, ha de

tenerse presente que los actores deben argumentar los motivos de su inconformidad con ésta, pues de otra manera no se atendería al principio de autonomía judicial. Así las cosas, quien aduzca una vulneración a sus derechos fundamentales por yerros en los que incurrió el operador jurídico al proferir una providencia, debe cumplir con una carga argumentativa que le permita al juez constitucional contar con elementos precisos para analizar la presunta transgresión en ese sentido. El juez de segunda instancia, por su parte, debe decidir a partir de los aspectos del fallo de primera instancia que fueron objeto de impugnación, pues no es posible analizar de manera oficiosa aspectos de la decisión que en forma expresa no le hayan sido sometidas. 2.4. Conclusión En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia respecto de la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de escogencia de profesión, intimidad, trabajo, seguridad social y derecho de los menores de edad; y, la negó en relación con los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 5 Magistrada Ponente Dra. Rocío Araújo Oñate Radicado: 11001-03-15-000-2017-01880-01. Ver igualmente la sentencia del 9 de febrero de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-0002016-02014-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 1º de julio de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente (Firmado electrónicamente)

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado (Firmado electrónicamente)

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co