CE-11001-03-15-000-2021-03140-00 (AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL RECONOCIMIENTO ECONÓMICO TEMPORAL – Para el personal de la salud / PANDEMIA POR CORONAVIRUS COVID -19 / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE SUBSIDIO ECONÓMICO TEMPORAL - Previo a acudir ante el juez de tutela Sobre la (…) pretensión, consistente en que, por vía de tutela, se realicen todas las actuaciones necesarias para que el pago del reconocimiento económico para el personal de salud dispuesto a través del Decreto Legislativo 538 de 2020, debe indicarse que la misma se declarará improcedente pues lo pretendido es el pago de un reconocimiento económico. En relación con el asunto particular, se recuerda que la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela se torna improcedente cuando lo que se pretenda sea el pago de prestaciones económicas. Adicionalmente ha establecido que, excepcionalmente, este mecanismo constitucional será procedente para reclamar dichas acreencias, siempre y cuando se demuestre que no existen otros medios de defensa y se acredite la existencia de un perjuicio irremediable . (…) [S]i bien (…) el señor [R.F.] manifestó haber elevado peticiones ante la Clínica UBA Vihonco SAS, ADRES y el Ministerio del Trabajo, estas no fueron aportadas al expediente. No obstante, dentro de los anexos al escrito de tutela, se allegaron 2 documentos de la oficina de soporte talento humano de ADRES, en el primero se manifestó que su

información bancaria o datos personales presentaban inconsistencias las cuales debieron ser corregidas por la IPS reportante en la plataforma dispuesta por el ADRES. (…) [E]l accionante no ha agotado los mecanismos ordinarios con los que cuenta toda vez que, como se mencionó, de las pruebas del expediente, no es posible determinar qué se solicitó de manera expresa ante las accionadas. En todo caso, se recuerda al actor que para el pago del reconocimiento económico también cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que le niegue ese reconocimiento, como vía judicial ordinaria idónea para la consecución de sus pretensiones. (…) [E]l demandante no indicó, ni probó, siquiera de forma precaria, la configuración de un perjuicio irremediable, ya que dentro del escrito de tutela no se realizó ninguna consideración al respecto. Además, el accionante tampoco mencionó, ni acreditó ninguna condición especial que conllevara a un estudio de carácter excepcional de la acción de tutela, adicional al ya realizado. Frente a las pretensiones relacionadas con la realización de un nuevo proceso de postulación, así como de la posibilidad de hacer postulaciones de manera individual, se declarará la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad, pues no está demostrado que esos aspectos se hayan solicitado directamente a las autoridades accionadas. Lo anterior, pues para acceder a esas peticiones se requeriría realizar cambios al Decreto Legislativo 538 de 2020 y a la Resolución No. 1774 de 2020 del Ministerio de Salud, lo cual debería ser resuelto, como primera medida, por las accionadas o a través de los

mecanismos judiciales dispuestos para tal fin.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá DC, seis (6) de septiembre de 2021

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03140-00 (AC)

Actor: LUIS EDUARDO RAMÍREZ FLÓREZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Naturaleza: Acción de tutela Temas: ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA/ Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela/ pago de reconocimientos económicos.

Síntesis del caso: El demandante instauró acción de tutela para que se realizara el pago contemplado en el Decreto 538 de 2020, para profesionales de la salud o, en su defecto, se le indicara el procedimiento a seguir para obtener ese reconocimiento económico.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Luis Eduardo Ramírez Flórez contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Trabajo, la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad en Salud (ADRES) y la Clínica UBA Vihonco SAS.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Luis Eduardo Ramírez Flórez , a nombre propio, presentó acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Trabajo, la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad en Salud (ADRES) y la Clínica UBA Vihonco SAS, con ocasión de la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, vida y dignidad humana por el no pago del reconocimiento económico para profesionales de la salud contemplado en el Decreto 538 de 2020.

2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERA: ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al MINISTERIO DEL TRABAJO, a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, a la ADRES y a la IPS UBA CLINICA VIHONCO que desplieguen todos los mecanismos y recursos que se tengan al alcance para llevar a buen término el pago el reconocimiento económico temporal a todo el personal de salud que hace falta por recibir el pago del bono covid.

SEGUNDA: ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al MINISTERIO DEL TRABAJO, a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, A LA ADRES y a la IPS UBA CLINICA VIHONCO que se indique de manera clara, expresa y por todos los medios de comunicación en qué fecha se dará inicio al nuevo 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

2 de 7 proceso para la postulación del talento humano en salud que hace falta por recibir el bono covid, Así mismo ORDENAR que publiquen el procedimiento que se realizará para el mismo.

TERCERA: Que se permita la postulación de manera individual, o sea que se habilite una plataforma nacional donde cada persona que haga parte del talento humano en salud que atiende o atendió pacientes con diagnóstico o sospecha de infección por covid-19, (desde la fecha en que se declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional y hasta fecha que dure la misma), con el objetivo de evitar la burocracia ineficiente que originó el problema por el fallo en reporte del personal de salud ante la ADRES.

CUARTA: PREVENIR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al MINISTERIO DEL TRABAJO, a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, a la ADRES y a la IPS UBA Clínica VIHONCO de las sanciones jurídicas aplicables, conforme a la ley, en caso de desacato de la orden que se libre en virtud de la presente tutela.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) En el marco de la emergencia sanitaria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020, por medio del cual, entre otras cosas, se realizó un reconocimiento económico temporal para el personal en salud que prestaran sus servicios durante la pandemia por coronavirus Covid-19. 5. 2) El 6 de octubre de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social

profirió la Resolución No. 1774, por medio de la cual definió los perfiles ocupacionales para el reconocimiento económico en favor del talento humano en salud. 6. 3) El señor Luis Eduardo Ramírez Flórez trabajó desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020 en la Clínica UBA Vihonco y, actualmente, se encuentra vinculado en el Hospital Erasmo Meos como médico anestesiólogo en urgencias quirúrgicas en pacientes con diagnóstico de Covid y, en procesos anestésicos para la intubación de pacientes con Covid-19 hospitalizados en dicha institución. 7. 4) El 28 de octubre de 2020, el señor Ramírez Flórez instauró una petición ante la Clínica UBA Vihonco SAS, ADRES y el Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de reclamar el pago del reconocimiento económico realizado al personal de salud en virtud de la pandemia. Solicitud que, según la parte actora, fue resuelta de manera desfavorable2. 8. 5) A la fecha de presentación de la acción de tutela, el actor informó que no se le había pagado el reconocimiento económico de que trata el Decreto Legislativo 538 de 2020. 2 Cabe resaltar que el accionante no manifestó mediante cuales actos le resolvieron de manera desfavorable su solicitud. 3 de 7

9. El fundamento de la vulneración radicó en que la falta de pago de la aludida prestación a un gran número de trabajadores de salud, desconocía la realidad a la que se enfrentaba el personal en salud, quienes día a día batallaban contra la pandemia para mantener a la

población a salvo, incluso, a costa de su propia salud, vida y la de sus familiares.

10. Mencionó que el gremio de salud ha sido afectado en atención a un trato injusto por parte del Estado pues son vinculados a trabajar mediante modalidades ilegales e indicó que, en virtud de la pandemia, esas condiciones se han desmejorado aún más. En ese orden, a pesar de haber sido reconocido una prestación económica, esta no ha sido pagada a todas las personas que pertenecen al personal de salud.

11. Concluyó que la omisión en el pago de la suma reconocida mediante el Decreto 538 de 2020 vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, vida y dignidad humana. 1.2. Posición de la parte demandada3

12. La Presidencia de la República rindió informe en el que indicó que no existió nexo o relación entre la presunta vulneración o amenaza alegada y ese organismo, motivo por el que solicitó que se declarara la ausencia de legitimación pasiva en la causa.

13. El Ministerio de Salud y Protección Social indicó que se debía declarar la falta de legitimación pasiva en la causa. Adicionalmente, solicitó que se negara la acción de tutela en consideración a que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante.

14. El Ministerio de Trabajo, ADRES y la Clínica UBA Vihonco SAS guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela. 2.2 Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela

15. La Sala declarará la improcedencia del presente mecanismo constitucional, pues lo reclamado es una prestación económica y no se superó el requisito de subisidiariedad. 3 Mediante Auto de 28 de junio de 2021, el despacho resolvió (1) avocar conocimiento de la acción de tutela de la referencia y (2) tener como demandados a la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Trabajo, la Administradora de Recursos del Sistema General en Seguridad en Salud

(ADRES) y la Clínica UBA Vihonco SAS. 4 de 7

16. Para un mejor entendimiento de la controversia, en primer lugar, se estudiará lo referente al pago del reconocimiento económico de que trata el Decreto Legislativo 538 de 2020 y, luego, lo relacionado con la solicitud de realización de un nuevo proceso de postulación para el pago de la prestación, así como que se permita la postulación individual al mismo. 17. (1) Sobre la primera pretensión, consistente en que, por vía de tutela, se realicen todas las actuaciones necesarias para que el pago del reconocimiento económico para el personal de salud dispuesto a través del Decreto Legislativo 538 de 2020, debe indicarse que la misma se declarará improcedente pues lo pretendido es el pago de un reconocimiento económico.

18. En relación con el asunto particular, se recuerda que la Corte Constitucional4 ha determinado que la acción de tutela se torna improcedente cuando lo que se pretenda sea el pago de prestaciones económicas.

19. Adicionalmente ha establecido que, excepcionalmente, este mecanismo constitucional será procedente para reclamar dichas

acreencias, siempre y cuando se demuestre que no existen otros medios de defensa y se acredite la existencia de un perjuicio irremediable5.

20. En el caso concreto, se advierte que la tutela fue interpuesta, entre otros, con el fin de que se ampararan los derechos del accionante y, en consecuencia, se ordenara el pago, a favor del señor Ramírez Flórez, de la prestación económica reconocida al personal en salud en el Decreto 538 de 2020.

21. Debe aclarase que, si bien el señor el señor Ramírez Flórez manifestó haber elevado peticiones ante la Clínica UBA Vihonco SAS, ADRES y el Ministerio del Trabajo, estas no fueron aportadas al expediente. No obstante, dentro de los anexos al escrito de tutela, se allegaron 2 documentos de la oficina de soporte talento humano de ADRES, en el primero se manifestó que su información bancaria o datos personales presentaban inconsistencias las cuales debieron ser corregidas por la IPS reportante en la plataforma dispuesta por el ADRES. En el otro, se le informó

(se trascribe): “La ADRES continua en proceso de validaciones, posterior a las ultimas actualizaciones que realizaron IPS, y los giros se vienen realizando de acuerdo con disponibilidad presupuestal de manera paulatina”. 4 Revisar, entre otras, las Sentencias de la Corte Constitucional: T-008 de 2014, T-322 de 2016, T-29 de 2017 y T-43 de 2018. 5 Sentencia T-12 de 2017 de la Corte Constitucional: “Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo previsto en la Constitución, encaminado a la protección inmediata de los

derechos fundamentales frente a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de la cual se desprenda vulneración o amenaza a los mismos; el cual sólo es procedente en la medida en que no se disponga de otro medio eficaz de defensa judicial para salvaguardar los derechos invocados, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable, o para hacer cesar un daño que se le viene ocasionando al tutelante.” 5 de 7

22. En consecuencia, la Sala considera que el accionante no ha agotado los mecanismos ordinarios con los que cuenta toda vez que, como se mencionó, de las pruebas del expediente, no es posible determinar qué se solicitó de manera expresa ante las accionadas. En todo caso, se recuerda al actor que para el pago del reconocimiento económico también cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que le niegue ese reconocimiento, como vía judicial ordinaria idónea para la consecución de sus pretensiones.

23. Adicionalmente, en el escrito de tutela el demandante no indicó, ni probó, siquiera de forma precaria, la configuración de un perjuicio irremediable, ya que dentro del escrito de tutela no se realizó ninguna consideración al respecto. Además, el accionante tampoco mencionó, ni acreditó ninguna condición especial que conllevara a un estudio de carácter excepcional de la acción de tutela, adicional al ya realizado.

24. En atención a lo expuesto no se evidencia, de la pretensión del accionante, que se exista una afectación a derechos fundamentales, pues como se advirtió lo pretendido es el reconocimiento de una prestación económica que, por regla general, su reclamación se torna improcedente

a través de la acción de tutela. 25. 2) Frente a las pretensiones relacionadas con la realización de un nuevo proceso de postulación, así como de la posibilidad de hacer postulaciones de manera individual, se declarará la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad, pues no está demostrado que esos aspectos se hayan solicitado directamente a las autoridades accionadas.

26. Lo anterior, pues para acceder a esas peticiones se requeriría realizar cambios al Decreto Legislativo 538 de 2020 y a la Resolución No. 1774 de 2020 del Ministerio de Salud, lo cual debería ser resuelto, como primera medida, por las accionadas o a través de los mecanismos judiciales dispuestos para tal fin.

2.2. Conclusión

27. Así las cosas, al no cumplirse los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, se declarará su improcedencia.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 6 de 7

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por el señor Luis Eduardo Ramírez Flórez, de acuerdo con los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin6.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 6 secgeneral@consejodeestado.gov.co. 7 de 7