CE-11001-03-15-000-2021-03185-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTO

DE CARÁCTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO / EXISTENCIA DE LOS MEDIOS DE CONTROL ORDINARIOS Para la Sala, la parte actora no carecía de mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos, pues para atacar la legalidad del acto administrativo con el cual presenta inconformidad, podía acudir a los medios de control de nulidad, el cual podía ser interpuesto por cualquier persona, o nulidad y restablecimiento del derecho, si consideraba que ese acto le ocasionó un daño de carácter particular y concreto. Adicionalmente, a través de los referidos mecanismos podía solicitar medidas cautelares, incluso de urgencia, como la suspensión provisional del acto, para que la autoridad judicial competente determinara si era necesario adoptarlas, de manera previa a proferir una decisión de fondo sobre el asunto. (…) En atención a lo expuesto, no se considera que el actor carezca de mecanismos ordinarios para exponer los cuestionamientos presentados contra el Decreto 1735 de 2020, como tampoco se evidencia la ausencia de legitimación en la causa, pues como se advirtió, la parte actora puede acudir a los medios de control del CPACA, como mecanismos idóneos para plantear los reparos expuestos a través de la presente acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03185-00(AC)

Actor: RED DE VEEDURÍAS CIUDADANAS DE COLOMBIA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia contra la Presidencia de la República, la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación.

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Pablo Antonio Bustos Sánchez, en calidad de presidente de la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia , presentó acción de tutela contra la Presidencia de la República, la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por la presunta vulneración de los fines esenciales del Estado y el derecho a la propiedad privada, en conexidad con el derecho fundamental al debido proceso administrativo, con ocasión de la expedición del Decreto 1735 de 2020.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe):

“1. Se sirva tutelar los derechos constitucionales fundamentales consagrados en el art. 2 en conexidad con el art. 29, art 58 en conexidad entre otros con el art. 34 de la Constitución Política, con base en las razones expuesta en esta Acción de Tutela.

2. Como consecuencia, se ordene a la Superintendencia de Sociedades respete la autonomía y las competencias privativas registrales de la Superintendencia de Notariado y Registro, otorgadas por la Constitución y la ley, y por lo mismo, respete y acate sus decisiones, en virtud del principio de legalidad, debido proceso, derecho de defensa, derecho a la propiedad, igualdad entre otros.

De igual forma se ordene a la Superintendencia de Sociedades, abstenerse de intimidar y presionar el cambio de sus decisiones registrales ejecutoriadas y notificadas, a los propietarios inscritos, aludidas en el acápite de los hechos de la presente acción de tutela, y en particular respecto de los inmuebles denominados LAS MERCEDES, NUEVO SAN ANTONIO Y BIHAR, a los que hace referencia la Superintendencia de Notariado y Registro en su oficio adjunto de fecha 14 de mayo de 2021, dirigido a la Directora de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades, en respuesta a los radicados 50N2021ER03694 del 06/05/2021, 50N2021ER03695 del 06/05/2021 y 50N2021ER03696 del 06/05/2021, Y, oficios 910-054129 del 05/05/2021, 910-054134 del 05/05/2021 y 910-054138 del 05/05/2021.

3. Como consecuencia se ordene compulsar copias ante el CONSEJO DE DISCIPLINA JUDICIAL y FISCALIA GENERAL DE LA NACION contra los funcionarios de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, que dispusieron constreñir a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, abusando por vía de usurpación y extralimitación de sus funciones jurisdiccionales, con los que se pretendían conculcar derechos fundamentales como la propiedad, debido proceso, legalidad, igualdad, entre otros en el caso de DMG, en los que esta se opuso.

4. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad accionada que en un término de 48 horas suspenda la aplicación del Decreto 1735 de diciembre de 2020, mientras se pronuncia el Consejo de Estado sobre la suspensión como medida provisional, para efectos de evitar un perjuicio irremediable en contra de los intereses de la Nación.

5. Que el término máximo de suspensión del Decreto 1735 de 22 de diciembre de 2020, sea de cuatro (4) meses, tiempo prudencial en que debe pronunciarse el Consejo de Estado sobre las medidas cautelares solicitadas en las demandas que se relacionan en el numeral 7 del acápite de hechos de esta acción.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 22 de diciembre de 2020, con la firma del Presidente de la República y el Ministerio de Industria Comercio y Turismo, se expidió el Decreto 1735 de 2020, mediante el cual se modificó parcialmente el marco normativo sobre intervención

por captación de dineros del público sin autorización estatal estipulado en el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015. Mediante su artículo 1 se dispuso adicionar el artículo 2.2.2.15.1.102 en el que se ordenó a las autoridades registrales que se cumpliera la garantía de efectividad de las medidas adoptadas en el marco del Decreto Ley 4334 de 2008. 5. 2) Con fundamento en lo anterior, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió la Resolución No. 3724 de 2021, mediante la cual se crearon y adoptaron los códigos de especificación 010183 y 040084 para la calificación de actos objeto de inscripción en las Oficinas de Instrumentos Públicos. 6. 3) El actor señaló que contra el Decreto 1735 de 2020, se han presentado varias demandas5, las cuales están cursando actualmente en el Consejo de Estado y, en todas, se presentó solicitud de medidas cautelares de suspensión del acto administrativo, las cuales están pendientes de ser resueltas.

7. El fundamento de la vulneración radicó en que, a juicio del actor, el Decreto 1735 de 2020, tuvo un vicio de forma en su expedición, pues al afectar las competencias de la Superintendencia de Notariado y Registro, también debía contar con la firma del Ministerio de Justicia.

8. Además, señaló que el referido Decreto trasgredió el Decreto Ley 4334 de 2008 y el Código Civil, pues se otorgó facultades a la Superintendencia de Sociedades para la materialización de medidas cautelares y trasferencia de

2 “ARTÍCULO 2.2.2.15.1.10. Las autoridades registrales deberán garantizar la efectividad de las medidas adoptadas en el marco del Decreto Ley 4334 de 2008, sobre los sujetos, operaciones y negocios, para lo cual deberán crear códigos registrales que garanticen el registro de las decisiones administrativas y judiciales, tales como "medida cautelar sobre negocios y operaciones objeto de intervención" y "Transferencia de Dominio para la integración de la Masa de Intervención", o las que se consideren adecuadas y necesarias al efecto.” 3 Transferencia de dominio para integración de la masa de intervención. 4 Medida cautelar sobre negocios y operaciones objeto de intervención. 5 Expedientes No: 11001-03-24-000-2021-00181-00; 11001-03-24-000-2021-00180-00; 11001-03-24-000-2021-00137-00 y 11001-03-24-000-2021-00150-00 dominio para la integración de la masa de intervención de bienes de terceros, lo que consideró, vulneraba el derecho al debido proceso.

9. En ese orden, mencionó que la Sentencia SU-145 de 2009 de la Corte Constitucional protegió a los propietarios de bienes ajenos a la intervención y terceros de buena fe, para que estos no pudieran ser intervenidos. No obstante, el Decreto 1735 de 2020 y la Resolución No. 3724 de 2021 no acataron lo dispuesto en la referida Sentencia y contrario a ello, generaron una vulneración a la propiedad privada.

10. Finalmente, indicó que el citado Decreto generaba un perjuicio irremediable

consistente en que su expedición, en contravía del Decreto Ley 4334 de 2008 y el Código Civil, podía generar múltiples demandas por parte de los afectados, lo cual, eventualmente, podría significar condenas para el Estado en detrimento del patrimonio público. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros6 El Ministerio de Justicia y del Derecho indicó que la acción de tutela era improcedente pues el accionante tenía a su alcance los mecanismos ordinarios idóneos, contemplados legalmente, para atacar la legalidad del Decreto que es objeto de la tutela. Además, indicó que ese Ministerio carecía de legitimación pasiva en la causa, pues no intervino en los hechos y situaciones expuestos por el actor, que causaron la vulneración de sus derechos.

11. La Superintendencia de Notariado y Registro manifestó que la tutela resultaba improcedente porque lo pretendido por el actor era atacar un acto de carácter general, impersonal y abstracto. Además, indicó que la acción de tutela: (1) no superaba el requisito general de subsidiariedad, (2) del expediente no se evidenciaron los derechos afectados, a la parte actora, con la expedición del Decreto 1735 de 2020 y (3) consideró que la expedición de un Decreto que ordena la creación de códigos registrales no podía afectar los derechos fundamentales de las personas.

12. La Presidencia de la República, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y la Superintendencia de Sociedades guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2. Verificación de requisitos generales de

procedencia de la acción de tutela. 2.3. Conclusiones. 2.1. Cuestión previa 6 Mediante Auto de 1 de junio de 2021, el despacho sustanciador resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia; (2) tener como parte demandadas a la Presidencia de la República, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y la Superintendencia de Sociedades y (3) vincular al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Superintendencia de Notariado y Registro.

13. Legitimación pasiva en la causa del Ministerio de Justicia y del Derecho.

Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que, dicho órgano fue vinculado a este asunto en calidad de tercero y, además, su relación con el proceso se generó a partir del reproche del actor, consistente en que, ese Ministerio, también debió suscribir el Decreto 1735 de 2020, asistiéndole de esta forma interés sobre lo que se decida. 2.2. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela

14. En el caso bajo estudio, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela pues el objetivo de esta fue controvertir un acto administrativo de carácter general y abstracto 7 .

15. Para estudiar el aludido requisito, debe considerarse que la demandante pretende que, por vía de tutela, se ordene la suspensión de los efectos del Decreto 1735 de 2020.

16. En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela, por regla general, resulta improcedente, entre otros, respecto de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

17. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-132 de 2018, analizó la constitucionalidad del numeral 5 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 y concluyó que esa improcedencia no tiene un carácter absoluto pues la acción de tutela contra actos administrativos generales puede ser ejercida (se trascribe): “(1) cuando la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (2) cuando la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona (…)”.

18. En ese orden de ideas, para la Sala, en el presente caso, la acción de tutela se torna improcedente, de conformidad con los motivos que pasan a exponerse.

19. Lo primero que se advierte de la presente acción de tutela, es que lo pretendido por la Red de Veedurías Ciudadanas, a través de este mecanismo constitucional, fue controvertir un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.

20. Por lo anterior, en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, es necesario determinar si, en el presente asunto, es posible

verificar si existe mérito suficiente para que el juez de tutela intervenga en el estudio del referido acto administrativo. 7 “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: (…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” 21. (1) Para la Sala, la parte actora no carecía de mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos, pues para atacar la legalidad del acto administrativo con el cual presenta inconformidad, podía acudir a los medios de control de nulidad8, el cual podía ser interpuesto por cualquier persona, o nulidad y restablecimiento del derecho9, si consideraba que ese acto le ocasionó un daño de carácter particular y concreto.

22. Adicionalmente, a través de los referidos mecanismos podía solicitar medidas cautelares, incluso de urgencia, como la suspensión provisional del acto, para que la autoridad judicial competente determinara si era necesario adoptarlas, de manera previa a proferir una decisión de fondo sobre el asunto.

23. Ahora bien, se recuerda que, actualmente, están en curso unas demandas contra el Decreto 1735 de 2020, en las cuales está pendiente de resolver si se decretan medidas de carácter provisional. En ese orden, mal haría el juez de tutela al inmiscuirse en competencias que son estrictamente del juez natural del asunto, máxime, cuando se encuentra pendiente de decidir una medida de esta naturaleza, la cual tiene un trámite preferente en atención a la urgencia que podría representar.

24. En atención a lo expuesto, no se considera que el actor carezca de

mecanismos ordinarios para exponer los cuestionamientos presentados contra el Decreto 1735 de 2020, como tampoco se evidencia la ausencia de legitimación en la causa, pues como se advirtió, la parte actora puede acudir a los medios de control del CPACA, como mecanismos idóneos para plantear los reparos expuestos a través de la presente acción de tutela. 25. (2) En el presente caso también se logró advertir que el acto del que se solicita la suspensión, a primera vista, no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la parte actora como quiera que, no ha señalado de manera puntual ninguna situación o escenario particular en que el Decreto 1735 de 2020, podría generarle una afectación.

26. Adicionalmente, se observa que el accionante hizo referencia a que pretendía la protección de derechos, en conexidad al derecho fundamental al debido proceso, con el fin de (se trascribe) “preservar los intereses de los ciudadanos del Estado Colombiano” y agregó en sus pretensiones que buscaba que se ordenara a la (se trascribe) “Superintendencia de Sociedades, abstenerse 8 CPACA: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” 9

CPACA: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en

un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” de intimidar y presionar el cambio de sus decisiones registrales ejecutoriadas y notificadas, a los propietarios inscritos, (…) respecto de los inmuebles

denominados LAS MERCEDES, NUEVO SAN ANTONIO Y BIHAR (…)”.

27. Para la Sala, lo expuesto anteriormente permite evidenciar que, pese a que la parte actora podría estar legitimada para acudir a los medios de control del CPACA para atacar la Resolución No. 1735 de 2020, lo cierto es que, en el presente mecanismo constitucional no se demostró que se pretendiera la protección de derechos fundamentales propios, y aunque a que señaló que también buscaba que se dejara de presionar e intimidar a propietarios inscritos para cambiar sus “decisiones registrales”, no indicó qué relación tiene con ese

aspecto o cómo le afectaba la situación descrita, con el fin de verificar si se justificaba la intervención del juez de tutela en el presente asunto.

28. Finalmente, debe decirse que el accionante señaló que, en este caso, se configuraba un perjuicio irremediable, pues la ejecución del Decreto 1735 de 2020 vulneró principios y derechos de ciudadanos que, eventualmente, podrían demandar al Estado, lo que causaría detrimento patrimonial.

29. Frente a este último reparo debe indicarse que no se evidencia un perjuicio irremediable pues los argumentos con lo que se fundamentó este aspecto fueron simples apreciaciones del actor de las cuales no se deriva un daño cierto e inminente y, además, ese aparente perjuicio no está ligado a la vulneración de ningún derecho fundamental en particular del accionante.

30. Así las cosas, no es factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia del juez natural y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre materias que no son de su competencia, máxime cuando no se evidenció una vulneración de derechos de carácter particular y concreto, ni una situación de urgencia o gravedad que sustente su intervención.

2.3. Conclusiones

31. Por las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente y, en ese sentido, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás requisitos generales ni sobre el fondo del asunto.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: NEGAR la falta de legitimación pasiva en la causa alegada por el Ministerio de Justicia y del Derecho.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin10.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (E) Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 10 secgeneral@consejodeestado.gov.co.