CE-11001-03-15-000-2021-03195-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO CON OCASIÓN DE DAÑOS SUFRIDOS POR SOLDADO PROFESIONAL – Explosión en operación militar / FALLA DEL SERVICIO – No se acreditó el incumplimiento de protocolos para la operación militar [A]dvierte la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia que se reprocha, realizó un análisis integral del material probatorio recaudado en el proceso, particularmente del expediente administrativo relacionado con la realización de la operación DIAMANTE II, y estableció que el Ejército Nacional no incumplió los protocolos de seguridad requeridos para este tipo de operaciones, pues los documentos de patrullaje dieron cuenta de que sí contaba con un grupo especializado en explosivos del cual hizo uso en dicha oportunidad. (…) En ese sentido, precisó que las pruebas que se pidieron y aportaron al proceso no resultaban suficientes para demostrar la falla en el servicio endilgada a la institución, siendo carga de la parte demandante demostrar los hechos alegados, de conformidad con lo contemplado en el artículo 164 del Código General del Proceso. (…) Así la cosas, es claro que el fallador de segunda instancia hizo un análisis integral del material probatorio que reposaba en el proceso, tanto las pruebas favorables como las desfavorables a la parte, así como de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y estableció, a partir de ellas, que el

Ejército Nacional no incurrió en una falla en el servicio durante el desarrollo de la operación DIAMANTE II en la que, de manera desafortunada, falleció el soldado profesional [S.A.L.P.]. Tampoco encontró que el señor López hubiera sido sometido a un riesgo superior al que asumieron el resto de sus compañeros, lo que, en criterio de esta Subsección, como se dijo, es una conclusión plausible que, por tanto, no configura un defecto fáctico en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia. (…) En suma, encuentra esta Sala que lo planteado en la presente acción de tutela implicaría activar una instancia adicional al proceso ordinario en la que se aprecien nuevamente las pruebas practicadas en el trámite de reparación directa, en orden a obtener una decisión favorable a las pretensiones de la demanda, petición que no está llamada a prosperar en respeto de los principios de autonomía e independencia judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03195-00 (AC)

Actor: FLOR DE MARÍA LÓPEZ PANESSO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela presentada por Flor de María López PAnesso, Duverney Guarín López, Eduard Yovanni y Blanca María Guarín López, en contra

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES Los accionantes, actuando por conducto de apoderado1, solicitan la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos 1.1. Mediante sentencia de 27 de febrero de 2018, el Juzgado 3 Administrativo de Bogotá declaró patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por la muerte del soldado profesional Silvio Ángel López Panesso, en hechos ocurridos el 10 de mayo de 2013 al activar un artefacto explosivo improvisado – mina antipersonal – en desarrollo de una operación militar en zona rural del municipio de Tumaco, Nariño. 1.2. Apelada la providencia por ambas partes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C la revocó a través de fallo de 31 de marzo de 2020 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a los accionantes en primera y segunda instancia. 1.3. Dentro del término de ejecutoria, solicitaron adición y aclaración de la sentencia, con el fin de que se evaluaran nuevamente las pruebas aportadas al proceso, petición que fue desatada de manera negativa en proveído de 27 de noviembre de 2020.

2. Fundamentos de la acción Los accionantes manifiestan que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

incurrió en defecto fáctico, toda vez que valoró de manera defectuosa el material probatorio aportado al proceso que daba cuenta de la falla en el servicio en que incurrió el Ejército Nacional en el desarrollo de la operación DIAMANTE II en la que resultó muerto el señor Silvio Ángel López Panesso (q.e.p.d.), como sí lo determinó el Juzgado 3 Administrativo de Bogotá. Particularmente, sostienen que analizó inadecuadamente el expediente administrativo referente a la operación DIAMANTE II y los planos y croquis sobre la ubicación geográfica del terreno donde se activó la mina, de los que se podía desprender que la entidad no aplicó los protocolos de seguridad planteados de manera obligatoria para la totalidad de operaciones militares. Igualmente, indican que si el Tribunal consideraba necesario el recaudo de más pruebas testimoniales, debió decretarlas de oficio, a fin de esclarecer la realidad de los hechos.

3. Pretensiones

Con fundamento en lo anterior, solicitan: 1 César Ernesto Morales Rodríguez. «1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

2. DECLARAR que las sentencias proferidas por la Sección tercera – Subsección B Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fechas 31 de marzo de 2020 y 27 de noviembre de 2020 violaron el artículo 29 y 229 de la

Constitución Política de Colombia.

3. ORDENAR la revisión de las sentencias proferidas por la Sección tercera – Subsección B Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fechas 31 de

marzo de 2020 y 27 de noviembre de 2020, a fin de que se VALORE EL MATERIAL PROBATORIO EXISTENTE EN EL EXPEDIENTE QUE DESVIRTÚA LA TESIS APLICADA EN LA SENTENCIA Y EN TAL SENTIDO SE REFORME LA SENTENCIA REALIZANDO UN NUEVO ANÁLISIS Y DE ESTA MANERA SE garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia de mis poderdantes.

4. Si es procedente luego de la revisión de las sentencias DECRETAR, que se les reconozca el derecho a mis poderdantes como legitimados por Activa en el proceso de Reparación Directa radicado: 11001333603420150035901».

4. Intervenciones Mediante auto de 2 de junio de 2021 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B como accionado y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional como tercero interesado en las resultas del proceso. 4.1. La juez 3 Administrativo de Bogotá hizo un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso de reparación directa y se abstuvo de realizar precisiones adicionales, en tanto la acción de tutela se dirige contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, pidió que se desestimen las pretensiones de la tutela, toda vez que dicha colegiatura estudió cada una de las pruebas aportadas por las partes dentro del proceso de reparación directa, las

cuales sirvieron de fundamento para proceder a revocar la decisión adoptada por el a quo y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no se demostró́ que las actuaciones desplegadas por la demandada contrariaran los procedimientos determinados para realizar operaciones militares de campo o que se obviaran las medidas de seguridad y protección en la detección o manipulación de artefactos explosivos, por lo que determinó que no había lugar a endilgar una responsabilidad administrativa y patrimonial a cargo del Estado, dado que no se configuraron los elementos estructurales para tal fin.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer:  ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si:  ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir las providencias de 31 de marzo y 27 de noviembre de 2020, mediante las cuales, en sede de apelación, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por la muerte del soldado profesional Silvio Ángel López Panesso (q.e.p.d.) en desarrollo de una operación militar, incurrió en defecto fáctico?

2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos

fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de

defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.; (v) que se identifique la situación 2 Corte Constitucional, sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número 11001-0315-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los

requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo, se observa que las providencias objeto de tutela carecen de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de notificación de la providencia que negó la aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia (18 de diciembre de 2020) hasta la radicación de la acción de tutela (28 de mayo de 2021). 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del defecto fáctico en que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial cuestionada. 2.2. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma

emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que

ordinariamente conoce de un asunto.

3. Caso concreto En el presente asunto, los accionantes cuestionan la sentencia de 31 de marzo de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia que había declarado patrimonialmente responsable al Ejército Nacional por la muerte del señor Silvio Ángel López Panesso y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, y la providencia de 27 de noviembre del mismo año, que negó la solicitud de adición y aclaración de la decisión anterior.

Al efecto, consideran que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico, toda vez que valoró defectuosamente el material probatorio recaudado en el proceso, particularmente el expediente administrativo relacionado con la operación DIAMANTE II en la que falleció el soldado profesional y los planos y croquis de la ubicación geográfica del terreno en el que esta se llevó a cabo, y de las cuales se podía desprender, como lo hizo el juzgado, que el Ejército Nacional incurrió en una falla en el servicio, toda vez que no observó los protocolos de seguridad planteados de manera obligatoria para la totalidad de operaciones militares. En este contexto, la Sala observa que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación formulado por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 27 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado 3 Administrativo de Bogotá, realizó las siguientes consideraciones: «En razón de lo anterior, cabe precisar que si bien las fuerzas militares y de policía están instituidas para la defensa del orden público y de la comunidad, no puede ello significar que sacrifiquen sus vidas sin un mínimo de

protección, situación que no sólo impide la consecución de sus fines, sino además provoca la vulneración de la dignidad humana21 que les asiste por el solo hecho de ser personas. (…) Aclarado lo anterior, en el caso que ocupa la atención de la sala, se observa que el 10 de mayo de 2013, en desarrollo de la operación “Diamante II”, en jurisdicción del Corregimiento de La Guayacana en el Municipio de Tumaco – Nariño, el soldado profesional Silvio Ángel López Panesso resultó lesionado de gravedad al activar un artefacto explosivo improvisado, afectaciones de gravedad que le causaron la muerte, situación fáctica relatada en el 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. informativo administrativo por muerte No. 002 del 11 de mayo de 2013, suscrito por el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 146, en donde se aprecian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos reclamados por la parte demandante y que demuestran con certeza los pormenores del deceso, así: (...) siendo aproximadamente las 06:30 horas la compañía CLEIMOR inicia movimiento táctico al sitio de trabajo donde se va a erradicar el cultivo ilícito de mata de coca, a las 07:50 horas se llega al segundo cultivo ilícito de mata de coda (sic) donde se monta la seguridad y procede con la verificación del terreno por parte del grupo EXDE de la Unidad, se emite la autorización para que el grupo erradicador inicie con la erradicación del cultivo, cuando esta ya ha sido erradicado se

emite la orden de terminar el dispositivo hacia el área de reunión el Soldado profesional LOPEZ PANESSO SILVIO ANGEL IDENTIFICADO CON CEDULA DE CIUDADANIA No. 1.114.060.691 de San Pedro valle del cauca, que se encontraba prestando seguridad en un extremo del cultivo erradicado en coordenadas 012348-782616 sitio la guayacana Municipio de Tumaco activa un Artefacto explosivo improvisado (AEI) sembrado al parecer por la Columna móvil Daniel Aldana de las ONTFARC perdiendo las extremidades inferiores desde la rodilla; de inmediato se le brindan los primeros auxilios y se estabiliza por intermedio del enfermero de la Unidad donde posteriormente fallece el Soldado Profesional LOPEZ PANESSO SILVIO ANGEL en el sitio de los hechos, sin alcanzar a la evacuación de manera helicoportada a un centro médico. Sin que exista prueba diferente que evidencia la consecución de eventos desarrollados durante la actividad de erradicación y con los cuales se pudiera inferir que las medidas de seguridad y preventivas realizadas por la tropa fueron las causantes del evento dañoso, pues si bien, en la misma orden de operaciones al describir la fase IV de ex filtración, se anotó que aquella se realizaría a orden del comandante con base en las situaciones presenciadas durante el adelanto de la operación y conforme a los resultados obtenidos, para lo cual se tomaría una ruta diferente a la de ingresó. No obstante lo anterior, dentro del plenario no se aprecia situación de riesgo alguna que ameritará que el comandante de la tropa optará por realizar una evacuación de la zona por ruta diferente a la de ingreso, pues como se

explicó previamente, era una potestad de quien comandaba la unidad con base en los resultados obtenidos, por ello, al no demostrarse una circunstancia de peligro que conllevará a hacer uso de las facultades discrecionales en el área de operaciones no había lugar a cambiar la mecánica de la actividad. Sin embargo, era óbice que se realizaran las tareas de verificación por parte del grupo Exde con que contaba la unidad, tal como quedó descrito en el informe de patrullaje suscrito por el Comandante de la Compañía Cleimor II a la cual se encontraba adscrita la victima, sin que se pueda decir en ningún momento que efectivamente como lo afirma la parte demandante, se omitió́ la obligación de revisión y utilización de los equipos con que contaba la tropa. Adicional a ello, dentro de las tareas asignadas a los grupos Exde no se encuentra la de ubicar rutas especificas y/o diferentes de ingreso a las áreas de operación y de salida de las mismas, pues aquellas fueron debidamente descritas en la orden de operaciones. En este punto vale indicar que el Artefacto Explosivo Improvisado A.E.I. “Es toda obra mecánica adaptada a reglas de arte, aparato o mecanismo complejo o de cierta irregularidad, de este modo se refiere a ciertos artefactos improvisados y a proyectiles de guerra sin parámetros definidos, utiliza como poder destructivo explosivos convencionales o de fabricación casera”8, el cual, es detectado y destruido de forma controlada por los integrantes del grupo Exde, quienes, de conformidad al “Manual de Empleo de los Equipos Exde en Operaciones Irregulares”, tienen la tarea de ubicar, localizar y destruir artefactos explosivos, tal como pasa a verse a

continuación: (…) En síntesis, el equipo Exde, integrado por un suboficial comandante (grado cabo o soldado profesional con 5 años de antigüedad y capacitado en explosivos), dos soldados operadores del detector de metales, un soldado operador de cuerda y pera o sondeador y el soldado guía canino con su correspondiente ejemplar (binomio), es el encargado de la detección y destrucción de las minas que los grupos subversivos plantan en el territorio nacional para retrasar y obstaculizar las operaciones que llevan a cabo los miembros del Ejército Nacional, máxime cuando la zona en la cual se encontraban (Tumaco - Nariño) los integrantes de las fuerzas militares tienen una preocupante presencia de grupos ilegales y de artefactos explosivos instalados. Es importante mencionar que si el equipo Exde durante la verificación de una zona aplica en debida forma y como los indican los manuales sigue el procedimiento establecido previamente para la búsqueda, detección y destrucción de artefactos explosivos, garantiza en un alto porcentaje la vida de los militares de la compañía a la cual ha sido asignado. En ese sentido la Resolución No. 0206 del 2010 por medio de la cual se establece el “Manual de Empleo de los Equipos Exde en Operaciones Regulares” indica que “Los integrantes del equipo EXDE, deben tener presente que los detectores son una herramienta más dentro del procedimiento de búsqueda, localización y destrucción de artefactos explosivos, por tal motivo no garantizan un 100% de efectividad si no se combinan con los demás métodos.”9, lo que precisamente demuestra que la

implementación de dicha agrupación no da plena certeza de que no se presenten eventualidades que afecten a civiles o a la propia tropa, pues es sólo un mecanismo para minimizar los eventuales riesgos». Con base en lo anterior, concluyó: 8 Manual de Búsqueda y Destrucción de Artefactos Explosivos Improvisados No. EJC. 3-56. 2005. 9 Los equipos EXDE son unidades especiales entrenadas y capacitadas para la búsqueda, localización y destrucción de artefactos explosivos en el área de operaciones. Además, asesoran a los comandantes de las unidades de maniobra en la toma de decisiones para el procedimiento a seguir cuando se encuentren en una zona minada 2 instalada por los grupos Narcoterroristas. Manual de Empleo de los Equipos EXDE en Operaciones Irregulares No. EJC-3-217. Primera edición 2010, aprobado por el Comandante del Ejército Nacional en la Resolución No. 0206 del 2010. «Así las cosas, a pesar de que la parte demandante sostiene que, debido a la alta peligrosidad de la zona, se requería a fin de enviar tropas, tomar medidas de cuidado y estrategias para la manipulación de las áreas por personal altamente capacitado, contrario a lo afirmado, para la sala es evidente que si se contaba con un grupo especializado en explosivos del cual se hizo uso tal como se confirmó con los repetidos documentos que dan cuenta de los hechos y los informes de patrullaje, soportes que en ningún momento fueron tachados por el extremo activo, ni mucho menos se cuenta con prueba con contraríe lo allí consignado. En igual sentido, ni siquiera fue acreditada la conformación el grupo Exde

para el día de los hechos por parte del extremo activo, esto es, los uniformados que lo conformaban, si se encontraban completa la agrupación, si contaban con binomio canino y con los correspondientes detectores de metales, así como los demás elementos que permitieran el adecuado desarrollo de la función que cumplían, a fin de poder inferir que efectivamente la entidad demandada omitió́ su deber legal y los protocolos de actividad de la referida agrupación, ciñéndose la parte demandante sólo a demostrar la causación de un daño, sin que con ello se logré acreditar la existencia de un nexo causal entre la afectación reclamada y las actuaciones del ente estatal. De otra parte, se infiere que como testigos de los hechos según el informativo administrativo por muerte No. 002 de1 11 de mayo de 2013, se encontraban el Cabo Segundo Jairo Jiménez Gamarra y el soldado profesional Luis Petevi Chindicue, quienes podían dar cuenta clara de los pormenores de la activación del campo minado y de vislumbrar a esta sala a ciencia cierta si la unidad hizo uso debido del grupo Exde o si por el contrario, se cometieron errores en la implementación de las medias preventivas para la seguridad de las tropas al momento de ejecutar la operación militar, sin embargo, es claro para la corporación, que la parte demandante omitió́ llamar como deponentes a dichos uniformados obviando la carga probatoria a su cargo, pues de ninguna manera demostró́ las falencias en el desarrollo de la misión táctica. Por ello, al respecto de las pruebas practicadas dentro de los trámites judiciales, el artículo 164 del CGP señala, que toda decisión judicial deberá́

fundamentarse en el material probatorio oportunamente aportado al expediente, es decir, que las partes cuentan con total libertad probatorio a fin de demostrar los supuestos de hechos y de derecho que quieran hacer valer, lo cuales podrán acreditarse con los medios regulados por las normas, así́ como con aquellos que sean de utilidad para procurar el convencimiento del juez. (…) Las pruebas en citas, las cuales fueron debidamente aportadas por cada una de las partes y refutadas en la oportunidad procesal pertinente, no resultan suficientes para establecer la responsabilidad administrativa y patrimonial en cabeza del Ejército Nacional. (…) Al respecto, y sobre el estudio de los casos en los cuales los soldados voluntarios son víctimas de minas antipersonales, el Consejo de Estado ha destacado: [...] el acervo probatorio con el que se pretende demostrar la forma como sucedieron los hechos está integrado, únicamente, por el informe realizado por la demandada, del cual lo que se infiere es que la víctima resultó mortalmente herida por la explosión de una mina instalada por el Frente 48 de las FARC, pero no pone en evidencia irregularidad o falla alguna en el servicio imputable a esa entidad. En efecto, si bien se demostró́ que el Sargento Segundo Honorio Pulido Espinoza falleció́ como consecuencia de la explosión de una mina antipersonal, lo cierto es que no obra prueba alguna que demuestre que la existencia de ésta era conocida o, por lo menos, previsible para la demandada y que, por cuenta de esto, los uniformados que desarrollan la operación militar Látigo 25-2 debían contar con detectores de minas

antipersonal o ir acompañados por expertos en este tipo de elementos. [...] Así las cosas aunque la muerte del Sargento Segundo se produjo en ejercicio de una actividad peligrosa, ello no es suficiente para responsabilizar a la demandada por los hechos que acá́ se discuten, pues resulta claro que la víctima asumió́ por voluntad propia tanto la ejecución de esa actividad como el sometimiento al riesgo [...]10 (Subrayado fuera del texto) Si bien el a quo consideró la responsabilidad de la demandada al indicar que se evidenciaba un actuar irregular de quien tenia el mando de la unidad militar, lo que contribuyó a exponer a la víctima a un riesgo mayor, pues como lo mencionó en fallo de primera instancia “(...) debió́ cumplirse cabalmente con el procedimiento establecido en la Orden de Operación Militar antes descrita para la fase de ex filtración, tomando las medidas de seguridad necesarias para evitar caer en trampas con explosivos o zonas preparadas...”, tales argumentos no son previsibles por la sala, máxime cuando no es de recibo el argumento de que el uniformado fue sometido a un riesgo adicional al de sus compañeros, pues tal excepción no fue demostrada. Igualmente se debe precisar que en tratándose de asuntos relacionados con soldados profesionales o voluntarios, y de los daños padecidos por aquellos, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que las situaciones que se susciten deberán ser analizadas bajo la teoría subjetiva por falla del servicio, en tanto, que dicho uniformados al momento de su vinculación con las instituciones militares asumen un riesgo propio del