CE-11001-03-15-000-2021-03217-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD – Razonabilidad, proporcionalidad y legalidad [E]s claro para la Sala que las conclusiones probatorias expuestas por la accionada relativas al desconocimiento del demandante de las facturas y documentos que soportaban las resoluciones de avances económicos que firmó siendo alcalde encargado y la indicación de que las irregularidades fueron cometidas por terceros, no obedece a una indebida valoración del acta de indagatoria rendida por el señor [Z.S.], sino que por el contrario deriva razonablemente de la información contenida en el medio de prueba. Por lo que se descarta la prosperidad del argumento. (…) Al respecto conviene precisar que la ratio decidendi de la sentencia acusada no guardó relación con la configuración de una eximente de responsabilidad del Estado, sino con el análisis de la razonabilidad de la medida de aseguramiento. En otras palabras, la decisión no fue consecuencia del análisis, desde el ámbito de la culpa civil, de la conducta del investigado frente a los ilícitos que se le imputaron, sino de la verificación de la actuación de la autoridad que impuso la medida y la resolución en la que se concretó. En específico, del cumplimiento de los elementos de legalidad, proporcionalidad y necesidad en el marco de las exigencias del código procesal

penal vigente. De manera que el argumento expuesto por la parte accionante no se compadece con la motivación de la sentencia que se acusa. (…) También indicó el actor que el hecho y la conducta eran objetivamente atípicos, lo que da cuenta de que la privación de la libertad fue irrazonable y desproporcionada, por lo que debió accederse a las pretensiones de la demanda. (…) Todos los restantes alegatos refieren a la controversia relativa a la configuración de los dos indicios graves como requisito para imponer la medida de aseguramiento, ya que, en consideración de la parte actora, los medios de convicción no eran suficientes para acreditarlos. Estima que la autoridad judicial valoró indebidamente la prueba trasladada y ello conllevó a la decisión que se discute y que se opone a la información que deriva de los medios de convicción. (…) Al respecto ya se indicó que el análisis adelantado por la autoridad judicial accionada no fue caprichoso o contraevidente, por el contrario, está conforme a los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional y la información que emanó de los medios de prueba que fueron valorados de manera individual y en conjunto. En la sentencia se expusieron las razones por las que se consideró que la medida de aseguramiento atendió a los presupuestos de legalidad, proporcionalidad y necesidad establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 del 2000. De manera que los alegatos de la parte actora al respecto, en realidad se traducen en el desacuerdo con el sentido de la decisión, pero no indican una real vulneración de sus derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03217-00(AC)

Actor: JHON JAIRO ZÁRATE SOLANO Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Jhon Jairo Zárate Solano y otros, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 28 de mayo de 20211, Osiris Choles Magdaniel, Luz María Solano Cantillo, Luis Evelio Zárate Pérez, Jeison Evelio Zárate Solano, Tatiana Milena Zárate Solano, Jhon Jairo Zárate Solano quien actúa en nombre propio y en representación de Luisana Zárate Choles interpusieron acción de tutela por conducto de apoderado judicial contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, honra, intimidad personal y familiar, buen nombre, debido proceso, libertad de locomoción, igualdad, dignidad humana, salud, confianza legítima, seguridad jurídica, acceso a la administración de justicia y reparación integral. Estiman que esta vulneración se concretó en la sentencia del 20 de noviembre de 2020, por

medio de la cual la accionada revocó la decisión condenatoria de primera instancia, para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda del proceso de reparación directa Nro. 44001-23-31-001-2011-00176-01 (60860). En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones2: “La protección y garantía de los derechos fundamentales de vida digna, honra, intimidad personal y familiar, buen nombre Debido Proceso, La libertad de locomoción, Igualdad, dignidad humana, Salud, la confianza legítima, a la seguridad jurídica, acceso a la administración de justicia y a la reparación integral, demás que considere el despacho necesarios y pertinentes. Solicito DEJAR SIN EFECTOS el fallo de segunda instancia emitido por Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, de fecha 20 de noviembre de 2020, que REVOCO la sentencia la proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira de fecha 31 de agosto de 2017. Las demás que considere el despacho para darle solución definitiva y de fondo a la raíz”. 1 La acción de tutela se radicó a través corro electrónico. Expediente digitalizado, Consultado a través del sistema de gestión judicial del Consejo de Estado: SAMAI. 2 Página 76 de la acción de tutela. Expediente digitalizado. Consultado a través del sistema de gestión judicial del Consejo de Estado: SAMAI.

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Jhon Jairo Zárate Solano fue capturado el 26 de noviembre de

2009, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y privado, por hechos ocurridos cuando fue alcalde encargado de Maicao (Guajira). la Fiscalía Segunda de la Unidad Nacional Especializada de delitos contra la Administración Pública, en auto del 27 de noviembre de 2009, resolvió la situación jurídica del demandante y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La decisión fue confirmada en apelación. El 15 de abril de 2010, la Fiscalía suspendió la medida de aseguramiento y el 24 de mayo del mismo año calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor del investigado invocando la ausencia de responsabilidad. 2.2. Los demandantes promovieron medio de control de reparación directa contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y contra la Fiscalía General de la Nación para que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas y, como consecuencia de ello, se le condenara al pago de indemnización por los perjuicios derivados de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Zárate Solano en razón de la medida de aseguramiento impuesta en el proceso penal. Con ocasión de los hechos relativos a la privación de la libertad del señor Jhon Jairo Zárate Solano, se incoaron ante el Tribunal Administrativo de la Guajira dos demandas de reparación directa en las que variaba la parte activa de la relación procesal. Estos procesos se identificaron con los radicados 44-001-23-31-003-2012-00008-00 y 44-001-23-31-001-201100176-00. En auto del 27 de junio de 2013, el tribunal acumuló los procesos para que siguieran su trámite de manera conjunta y se decidieran en una sola providencia. 2.3. El Tribunal Administrativo de la Guajira, en sentencia del 31 de agosto de 2018, declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de perjuicios materiales e inmateriales a favor de los demandantes que acreditaron parentesco con la víctima directa del daño. En consideración del tribunal se concretó la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad del señor Zárate Solano, porque la parte actora acreditó los elementos que en el marco del régimen de responsabilidad objetivo exige la jurisprudencia para condenar al Estado en estos escenarios. Además, no encontró acreditada ninguna causal de exoneración de responsabilidad. Y liberó de responsabilidad al INPEC porque sus funciones no se relacionan ni con los hechos ni con las pretensiones de la demanda 2.4. La Fiscalía General de la Nación y la parte demandante apelaron la sentencia del 31 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira. 2.5. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. La autoridad judicial argumentó que no se acreditó una privación injusta de la libertad, puesto que la medida de aseguramiento estuvo debidamente justificada en las exigencias del artículo 356 de la Ley 600 del 2000.

La sentencia de segunda instancia se notificó en edicto electrónico del 11 de febrero de 2021.

3. Fundamentos de la acción La parte accionante considera que la sentencia del 20 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado adolece de defecto fáctico. Esta afirmación está fundamentada en los siguientes argumentos: 3.1. La Fiscalía emitió una errónea formulación de imputación, dado que no consideró que las resoluciones indicadas en el informe del C.T.I. y por las cuales se investigó al hoy accionante, sí contaban con soportes de los que el procesado rindió cuenta en la indagatoria. 3.2. La Fiscalía no individualizó al procesado al momento de proferir la imputación. El señor Jhon Jairo Zárate Solano soportó la medida de detención preventiva en su contra al ser señalado en calidad de coautor de la comisión de los delitos investigados, pero jamás cometió ese hecho, por lo que el ente investigador incurrió en una falla en el servicio. 3.3. La autoridad judicial accionada pasó por alto que la investigación de la Fiscalía fue insuficiente, ya que solo se concentró en demostrar la parte objetiva del delito, pero no el dolo y la culpa del procesado. 3.4. “[L]a medida no fue legal, razonable y proporcionada, además, no se estableció si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, ya que no procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las

causales de ausencia de responsabilidad. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.”3 3.5. El ente investigador omitió que las pruebas del proceso daban cuenta de que el señor Zárate Solano fue privado de su libertad injustamente, pues “teniendo en cuenta que en el asunto penal no se logró desvirtuar su presunción de inocencia. en el proceso de reparación directa no se reunían los presupuestos para llegar a la conclusión de que se estaba ante el eximente de responsabilidad de “culpa exclusiva de la víctima” 4 . La accionada vulneró el derecho a la presunción de inocencia del actor al revocar la sentencia condenatoria de primera instancia invocando la configuración de la culpa exclusiva de la víctima. 3.6. Los supuestos indicios graves que construyó el ente investigador para justificar la medida de aseguramiento derivan de una indebida valoración del material probatorio a su disposición. La Fiscalía no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad contra el señor Zárate Solano. Además, no justificó a la luz de los medios de convicción la necesidad de la medida de aseguramiento. “[N]o motivó esta providencia en el sentido de evidenciar las razones por las cuales tal medida se decretaba en cumplimiento de las finalidades previstas en la ley” 3.7. “Ya que la decisión penal concluyo que el hecho o la conducta eran objetivamente atípica, la privación de la libertad resulta irrazonable y 3 Página 69 del escrito de tutela. Expediente digitalizado en la plataforma de gestión de procesos del

Consejo de Estado: SAMAI.

4 Ibidem desproporcionada, no se estableció por parte de la fiscalía si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad por lo que el daño antijuridico se demuestra sin esfuerzos.”

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En proveído del 10 de junio de 2021, el despacho requirió a la parte accionante para que aportara: (i) copia del registro civil de nacimiento de Luisana Zárate Choles, y (ii) el poder especial que legitime al señor Eduardo Liñán Pana para presentar esta acción de tutela como apoderado del señor Miguel Ángel Zárate Choles. 4.2. El despacho ponente admitió la acción de tutela en auto del 10 de julio de 2021; ordenó notificar a las partes y vinculó, en calidad de terceros, a la Fiscalía General de la Nación – C.T.I, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a Miguel Ángel Zárate Choles, y al Tribunal Administrativo de la Guajira, sujetos procesales en la demanda de reparación directa Nro. 44001-23-31-001-2011-00176-00 (acumulado). 4.3. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por conducto de la ponente de la decisión, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela en razón a que no acredita el requisito de relevancia constitucional. El mecanismo constitucional se está promoviendo como una instancia adicional al proceso ordinario. La comparación entre la ratio de la sentencia que se cuestiona y el escrito de

tutela da cuenta de que lo que pretende la parte accionante es continuar con el debate jurídico que ya fue resuelto por autoridad competente. Recordó que cuando se interpone la acción de tutela contra una providencia judicial de un órgano de cierre, la jurisprudencia constitucional exige que “contenga una anomalía de tal forma que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que en este caso no se advierten a simple vista.” Agregó que el proceso penal que culminó con decisión de preclusión a favor del actor por atipicidad de la conducta no implica que se configure la responsabilidad del Estado, sino que corresponde al juez contencioso valorar si la medida fue legal, razonable y proporcional. Luego, se efectuó un análisis jurídico acorde con las exigencias de la Ley 600 del 2000, aplicable al momento de los hechos. Concluyó indicando que la decisión cuestionada no comporta una violación a los derechos fundamentales de los accionantes, porque se profirió en apego estricto a las disposiciones normativas y jurisprudencia aplicable y pertinente para resolver el asunto. 4.4. La Fiscalía General de la Nación, por conducto de la Coordinadora de la Sección de lo Contencioso Administrativo de la Dirección de Asuntos Jurídicos, expuso que el asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad ya que la parte accionante tenía a disposición otros mecanismos judiciales para la protección de sus derechos, y no indicó las razones para no haberlos interpuesto, ni expuso un perjuicio irremediable que justificara la acción de

tutela como mecanismo transitorio para evitar su consumación. Agregó que la actora tampoco cumplió con la carga de sustentar las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y que la providencia acusada está conforme al precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU–072 de 2018. 4.5. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por conducto del coordinador del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica de esa institución, solicitó que se declare la falta de legitimación en causa por pasiva de la entidad que representa porque sus funciones legales no tienen relación alguna con las pretensiones de la demanda ni con los hechos que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales de los actores.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19915, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales 5 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe

en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional8 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

3. Planteamiento del problema jurídico En los términos del escrito de tutela, corresponde a la Sala establecer si la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en defecto

fáctico al proferir la sentencia del 20 de noviembre de 2020 que negó las pretensiones de la demanda en el medio de control de reparación directa con radicación Nro. 44001-23-31-001-2011-00176-00 (acumulado).

4. Análisis del defecto fáctico en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión.

En efecto, la Corte Constitucional9 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso10; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia

atacada. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 8 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. 9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-159 de 2002. 10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-442 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. sustenta la decisión11; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo12. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia13. La Corte Constitucional ha sido enfática al indicar que la protección

constitucional por defecto fáctico sólo es posible cuando se identifique que el juez de la causa en el ejercicio probatorio incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión14. En suma, el defecto fáctico, para ser declarado debe superar los requisitos de razonabilidad y trascendencia15. Bajo la anterior premisa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en razón a los principios de autonomía e independencia judicial la intervención del juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto fáctico debe ser de carácter “extremadamente reducido”, dado que es en el juicio de valoración probatorio donde adquieren mayor trascendencia estos principios16. 4.2. En el presente asunto, es importante establecer cuál fue el régimen de imputación bajo el cual se analizó la demanda de reparación directa por privación injusta de la libertad, ya que ello determinará el derrotero que debió seguir el juez de la causa para decidir, a partir del análisis de los medios de convicción, si los daños alegados comprometían la responsabilidad extracontractual del Estado. Del análisis de la sentencia objeto de tutela se extracta que el marco jurídico estuvo determinado por la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-072 de 2018 que recordó lo indicado por esa misma Corte en la Sentencia C-037 de 199617, relativo a que el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no establece un título de imputación único bajo el cual deban analizarse los casos de privación injusta de la libertad, sino que corresponde al juez de la causa en cada caso determinarlo. En esta providencia también se

reivindicó la importancia de que el juez de lo contencioso administrativo verifique el elemento de antijuridicidad del daño y el comportamiento de la alegada víctima frente a la figura de la culpa y dolo civil. En el caso que se analiza, la autoridad judicial accionada estudió el asunto bajo el régimen subjetivo de responsabilidad. De las pruebas del proceso no encontró acreditado el elemento de la antijuridicidad del daño. Por el contrario, concluyó que la autoridad que decretó la medida de aseguramiento lo hizo en cumplimiento de los requisitos legales y probatorios exigidos por el 11 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-417 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-226 de 2013. C.P. Alexei Julio Estrada. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU 251 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-060 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-392 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 17 Con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. legislador para tal fin. La referida conclusión fue fundamentada así en la sentencia que se acusa: “El 27 de noviembre de 2009, la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública resolvió la situación jurídica del actor, con medida de aseguramiento

consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, sin beneficio de detención domiciliaria (Fl. 106 a 148, c. 1), por el delito de peculado por apropiación, por considerar que estos tenían disponibilidad sobre los recursos del municipio, en calidad de ordenador del gasto, al actuar como alcalde encargado y habiendo suscrito algunas de las resoluciones cuestionadas. Para imponer la medida de aseguramiento, la Fiscalía consideró que se reunían los requisitos exigidos por la ley para ello, esto es, se presentaban por lo menos dos indicios graves de responsabilidad; el mínimo de la pena prevista para el delito imputado, y el señor Zárate Solano tenía la condición de servidor público para la época de ocurrencia de los hechos. […] En síntesis, la decisión de la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Nacional Especializada de Delitos contra la Administración Pública de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, al señor Jhon Jairo Zárate Solano, como presunto autor del delito de peculado, tuvo como sustento la existencia de indicios graves de la responsabilidad en su contra, deducidos del informe del CTI, conforme al cual las resoluciones suscritas por el hoy demandante durante los días que fungió como alcalde encargado no tenían los soportes debidos; del hecho de que en el almacén de la alcaldía de Maicao no ingresaron bienes adquiridos, y a la manifestación de varios administradores y dueños de establecimientos de comercio, quienes manifestaron no haber suministrado esos bienes. Para la Sala, contrario a lo expresado por el demandante, sí existían los

dos indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida preventiva de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 200018, dado que el señor Jhon Jairo Zárate Solano estuvo involucrado en los hechos como autor del delito; era claro que había firmado como alcalde por lo menos dos resoluciones de las que fueron cuestionadas y, además, en su diligencia de indagatoria aceptó que nunca conoció las facturas o documentos que las soportaran, solo afirmó que las irregularidades habían sido cometidas por terceros19. En consecuencia, en el sub judice se cumplían los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto: (i) el delito tipificado en el artículo 397 de la Ley 599 de 200020 tiene previsto una pena de prisión cuyo mínimo es de cuatro (4) años; (ii) el señor Zárate Solano 18 Ley 600 de 2000. Artículo 356. Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves tenía la condición de servidor público para la época de ocurrencia de los hechos; (iii) estaba en posibilidad y tenía la capacidad para comprometer la aducción de pruebas al proceso, esto es, de conformidad con los fines constitucionales de la detención preventiva, existía el riesgo de alteración de pruebas por el imputado. Por las razones expuestas, resulta claro que se contaba con indicios graves de la responsabilidad del señor Jhon Jairo Zárate Solano, por el delito que le fue imputado, en tanto la conclusión lógica realizada por la

Fiscalía daba lugar a entender que el delito existió y que era él el posible autor del punible21. Así, entonces, para la Sala es importante destacar que la Fiscalía contaba con los indicios para imponer la medida de aseguramiento, ya que con las pruebas recaudadas en el proceso penal podía llegarse, en ese momento procesal, a la conclusión de una probable autoría del delito por parte del señor Jhon Jairo Zárate Solano, y era su deber legal y constitucional investigarlo (…) Así mismo, la Ley 600 del 2000 determinó la existencia de un grado de conocimiento necesario en cada etapa del proceso, por ello era posible de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. 19 “Se entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros la existencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales”. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Séptima edición, Bogotá, Editorial ABC, p. 489. 20 Artículo 397. Peculado por apropiación. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya

administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil