CE-11001-03-15-000-2021-03223-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el caso concreto, la Sala estima que el a quo acertó al declarar improcedente la tutela de la referencia, por no cumplirse el requisito de relevancia constitucional, pero no por falta de argumentación, sino porque la acción de tutela fue formulada como instancia adicional. (…) En la demanda de tutela, la parte actora alude a dos inconformidades concretas contra la sentencia del 19 de noviembre de 2020: (i) defecto fáctico, por la indebida valoración de las pruebas que demostraban la responsabilidad del estado en la muerte del señor [G.M.], y (ii) defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, por la indebida aplicación de las normas que regulan el deber de protección que tiene el Estado con los ciudadanos. Ahora, como se dijo, lo que advierte la Sala es que los demandantes están ejerciendo la acción de tutela a modo de instancia adicional. Si bien alegan la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que pretende reabrir el debate sobre la existencia de la presunta falla en el servicio de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, por omisión en el deber de protección, que condujo al homicidio del señor [G.M.]. (…) Aunque la parte demandante alegó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda las pretensiones de la demanda. La parte

actora simplemente insiste en su desacuerdo y pretende que el juez de tutela reabra una discusión ampliamente agotada para obtener una decisión favorable a sus intereses. Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: el a quo acertó al declarar improcedente la tutela de la referencia, por no cumplirse el requisito de relevancia constitucional, pero en el entendido que la tutela fue formulada como instancia adicional. Por consiguiente, será confirmada la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en precedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03223-01(AC)

Actor: MARTHA CECILIA MOSQUERA MARÍN Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN C

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Temas: Contra providencia dictada dentro de proceso de reparación directa que negó pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 1° de julio de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, Martha Cecilia

Mosquera Marín, Cecilia Mosquera, Luz Marina Mosquera Marín, Rosaura Mosquera Marín, María Elena Mosquera Marín, Juan David Salazar Mosquera, Héctor Fabio Salazar Mosquera, Jesús Mateo Salazar Mosquera, Gerardo Mosquera Marín, Leidy Thaliana Mosquera Perdomo, Marlen Dayana Mosquera Mena, Sneider Sebastián Mosquera Mena, Víctor Alfonso Pechené Jorge Enrique Arboleda Mosquera, Juan Carlos Cano Mosquera, Mariano Beltrán Mosquera y Álvaro Salazar Ramírez pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por la sentencia del 19 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. En consecuencia, la parte actora propuso, textualmente, las siguientes pretensiones:

1. Sean tutelados nuestros derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que nos fueron vulnerados producto de la sentencia de segunda instancia emitida dentro del proceso de Reparación Directa que se surtió en contra de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL.

2. Se deje sin efectos la Sentencia N° SC3-11-20-2658 del 19 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección

“C”, para que en su lugar se ordene a la corporación proferir nueva sentencia de fondo, que corresponda en derecho, se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso y con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, reconociendo la jurisprudencia en materia de responsabilidad 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Estado por incumplimiento al deber especial de protección, reconociendo la existencia de los perjuicios materiales deprecados y el daño de vida en relación.

3. Atendiendo a las amplias facultades otorgadas a los jueces constitucionales, imploro a su despacho, acceder a cualquier otra decisión que garantice los derechos vulnerados de los abajo firmantes.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Los demandantes promovieron proceso de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, por estimarlos responsables por los daños y perjuicios ocasionados con la muerte del señor Gerardo Mosquera. A juicio de la parte actora, las entidades demandadas no le brindaron la protección correspondiente conociendo las amenazas que sufría su vida. 2.2. Por sentencia del 31 de mayo de 2019, el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa, puesto que no encontró demostrado el daño antijurídico. Que los demandantes no demostraron la falla en el servicio, al no haberse aportado elementos de

convicción que permitieran determinar claramente las obligaciones incumplidas por la parte demandada, y que resultaron determinantes en la ocurrencia del daño, esto es, el homicidio del señor Gerardo Mosquera el 29 de enero de 2015. 2.3. La parte actora apeló esa decisión, pues, a su juicio, la responsabilidad que se imputa a las demandadas no surge del deber general de protección, sino de la omisión en el cumplimiento de obligaciones concretas, como fue el no realizar el estudio de riesgo y no ordenar la protección requerida para garantizar la vida del señor Gerardo Mosquera, generándose un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. 2.4. Por sentencia del 19 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, confirmó la decisión apelada, en general, por las mismas razones que expuso el a quem. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Preliminarmente, la parte actora adujo que la tutela es procedente, por cumplir los requisitos generales de procedibilidad. Que el asunto tiene relevancia constitucional, por cuanto se trata de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Que fueron agotados los mecanismos de defensa ordinarios. Que la tutela fue radicada en un término razonable. Que la irregularidad procesal fue debidamente identificada, pues la providencia incurrió en los defectos fáctico, sustantivo por

aplicación indebida de normas jurídicas, desconocimiento del precedente judicial y por la violación directa de la Constitución. 3.2. En cuanto al defecto fáctico la parte actora sostuvo que la sentencia del 19 de noviembre de 2020 no valoró en debida forma las pruebas aportadas al proceso, a pesar de que dichas pruebas conducían objetivamente a la falta de diligencia y eficacia en las medidas tomadas por parte de la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación. 3.3. En cuanto al defecto sustantivo por aplicación indebida de las normas en que se fundamentó y violación al principio de congruencia, por cuanto la autoridad judicial sustento la decisión en el Decreto 4912 de 2011, cuando, a su juicio, las normas aplicables eran el Decreto Ley 1355 de 1970, que establece las obligaciones funcionales y misionales de la Policía y la Ley 62 de 1993, que señala el derecho que tiene toda persona a recibir inmediata protección contra cualquier manifestación delictiva o contravencional bajo el principio de inmediatez. 3.4. Finalmente, respecto del defecto por violación directa de la Constitución, la parte actora alegó que no se cumplieron los deberes constitucionales de protección a la vida y a la integridad, que llevó a la muerte del señor Gerardo Mosquera. Por otro lado, si bien la parte actora aludió al defecto por desconocimiento del precedente judicial, no fue sustentado.

4. Intervenciones 4.1. El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá pidió

que se negaran las pretensiones de la demanda, pues las decisiones judiciales no desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los demandantes. 4.2. La Fiscalía General de la Nación expresó que la tutela es improcedente, pues no cumple las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como tampoco se argumenta la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales ya que la parte actora no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba. 4.3. La Secretaría General de la Policía Nacional expresó que la muerte del señor Gerardo Mosquera no es imputable a la Policía Nacional, ya que la institución sí 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co brindó las medidas de seguridad al mencionado ciudadano. Además, expuso que, si bien no se desconoce el hecho, el mismo fue causado por un tercero, lo cual se constituye en un eximente de responsabilidad. 4.4. A pesar de haber sido notificado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, no se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela.

5. Sentencia impugnada 5.1. Por sentencia del 1 de julio de 2021, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la tutela, pues, en su criterio, los actores no cumplieron con

la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por aplicación indebida de las normas jurídicas ni el desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicaron específicamente cuáles precedentes jurisprudenciales emanados por el Consejo de Estado o por la Corte Constitucional, fueron desconocidos por parte de la autoridad judicial demandada. 5.2. Que tampoco cumplieron con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico, toda vez que “(…) no i) indicaron específicamente que parte del i) expediente penal y de ii) la “[…] sabana probatoria […]”, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; tampoco señalaron cuales fueron “[…] las circunstancias en las que se propició la muerte de nuestro familiar […]” que fueron desconocidas por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales, lo cual no aconteció en el caso sub examine”. 5.3. En cuanto a la violación directa de la Constitución, sostuvo que la parte demandante no estableció “las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional”.

5.4. Finalmente, el fallo de primera instancia refirió que “Los actores en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto por haberse desconocido el principio de congruencia”. Al respecto, indicó que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues los actores contaban con otro medio de defensa judicial, esto es, el recurso extraordinario de revisión.

6. Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia del 1 de julio de 2021. En primer lugar, expuso que en el escrito de tutela no se propuso el defecto procedimental absoluto por falta de congruencia como lo estableció el a quo. Que, al momento de sustentar el defecto sustantivo, se explicó que éste también se configuraba pues

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las providencias incurrieron en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. En esas condiciones, señaló que no se incumplió con el “(…) requisito de subsidiariedad de la acción, pues nunca se alegó o se vulneró el principio de congruencia que permitiera generar nulidad en la providencia que pone fin al proceso y habilitara el recurso extraordinario de revisión”. 6.2. En cuanto a la falta de relevancia constitucional por carga argumentativa mínima, respecto al defecto fáctico, adujo que la indebida valoración probatoria de las pruebas que demostraban la situación de riesgo en que se encontraba el señor Gerardo Mosquera, llevaron a concluir erradamente al tribunal que las medidas de

seguridad otorgadas fueron las apropiadas, sin tener en cuenta la realidad de su situación y la falta de protección por parte del estado. 6.3. Respecto al defecto sustantivo, sostuvo que “que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó un análisis sobre la aplicación del Decreto 4912 del 2011, que trata sobre deberes de protección y la seguridad de personas, grupos y comunidades que se encuentran en situación de riesgo extraordinario o extremo como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, o en razón del ejercicio de su cargo; para finalmente descartar deberes de protección en cabeza de las demandadas, aduciendo que, GERARDO MOSQUERA no cumplía con dichos roles. La aplicación de esta norma invisibiliza normas de carácter nacional y extra nacional sobre los deberes de protección a la población civil, adicionalmente, para investigar jurídicamente los deberes de protección del Estado y determinar el alcance de las obligaciones para con GERARDO MOSQUERA, era insuficiente el citar dicha disposición, porque ante todo, no le resultaría aplicable; este desconocimiento normativo conduce a que en la providencia atacada se configure el defecto sustantivo alegado”. 6.4. Finalmente, en cuanto a la violación directa a la Constitución, refirió que “se viola la Constitución Política porque se vulneran los derechos a la igualdad y a la Justicia, aplicados bajo un enfoque diferencial por cuanto la víctima tenía ciertas barreras académicas, sociales, culturales, económicas y jurídicas; de manera que, no puede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aprovecharse de la distancia física y social que tenía el señor GERARDO MOSQUERA para relevarle

al Estado de sus derechos de protección y garantía, tomando decisiones como la del 19 de noviembre de 2020”.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad

de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»3.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala debe decidir si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela promovida por Martha Cecilia Mosquera Marín y otros, por (i) no estar cumplido el requisito de subsidiariedad, respecto al defecto procedimental absoluto por violación al principio de congruencia, y (ii) no estar cumplido el requisito de relevancia constitucional, por falta de sustentación, en

cuanto a los defectos fáctico, sustantivo y violación directa a la Constitución. De encontrar cumplidos los mismos, se procederá a estudiar si la providencia cuestionada incurrió en los defectos señalados.

3. Solución al problema jurídico planteado 3.1. Respecto del defecto procedimental absoluto, la Sala debe advertir que, tal como lo señalaron los demandantes en la impugnación, en la demanda de tutela no se propuso el defecto procedimental absoluto por violación al principio de congruencia.

3 SU-573 de 2017. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.1. Si bien esta Sección ha señalado que en los casos en que se invoca el defecto procedimental por violación al principio de congruencia, la tutela deviene improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial (recurso extraordinario de revisión), lo cierto es que en el presente caso, el argumento propuesto por la parte actora relacionado con la violación al principio de congruencia, se encuentra desarrollado en el defecto sustantivo, por la indebida aplicación normativa al caso concreto, más no porque existiera algún defecto procedimental como lo entendió el a quo. 3.2. Ahora, la Sala verificará si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela promovida por Martha Cecilia Mosquera Marín y otros, por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. De encontrarse cumplido este requisito, será planteado y decidido el problema jurídico de fondo, en los términos expuestos en

la demanda de tutela. 3.2.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 3.2.1.1. En ese sentido, la Corte Constitucional4 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 3.2.1.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de 4 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el

sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 3.3. En el caso concreto, la Sala estima que el a quo acertó al declarar improcedente la tutela de la referencia, por no cumplirse el requisito de relevancia constitucional, pero no por falta de argumentación, sino porque la acción de tutela fue formulada como instancia adicional. Veamos. 3.3.1. En la demanda de tutela, la parte actora alude a dos inconformidades concretas contra la sentencia del 19 de noviembre de 2020: (i) defecto fáctico, por la indebida valoración de las pruebas que demostraban la responsabilidad del

estado en la muerte del señor Gerardo Mosquera, y (ii) defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, por la indebida aplicación de las normas que regulan el deber de protección que tiene el Estado con los ciudadanos. 3.4. Ahora, como se dijo, lo que advierte la Sala es que los demandantes están ejerciendo la acción de tutela a modo de instancia adicional. Si bien alegan la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que pretende reabrir el debate sobre la existencia de la presunta falla en el servicio de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, por omisión en el deber de protección, que condujo al homicidio del señor Gerardo Mosquera. 6 Ibidem. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.1. En el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de noviembre de 20202, se dijo: (…) En el presente asunto se tiene que el hecho dañino y por tanto, la causa adecuada del daño que se reclama sea indemnizado es la falla en el servicio del Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional como quiera que las entidades demandadas, violaron su contenido obligacional, entre ellos los estipulados en los artículos 2, 5 y 11 de la Constitución Política y de los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano respecto de la protección del derecho a la vida puesto que las entidades demandadas debieron haber tomado acciones eficientes y eficaces para proteger la vida del señor

GERARDO MOSQUERA al haber recibido las denuncias de éste, donde manifestaba que su vida estaba en riesgo, pues había sido amenazado y lesionado en otra ocasión, sin embargo, dichas denuncias no fueron atendidas por las entidades demandadas . A diferencia de lo dicho por el ad quo, que no existía falla del servicio alguno, y que con las recomendaciones de seguridad se entendía agotada la obligación de seguridad que tenían las entidades demandadas frente al señor Gerardo Mosquera, se debe decir, que ello no fue suficiente, y que la responsabilidad que se le imputa a las demandadas, no surge por un deber general de protección que tienen en su cabeza las demandadas, sino que surge, directamente de su falta de actuación eficiente, de sus omisiones, de la manera displicente como fueron manejadas las denuncias presentadas por el señor Gerardo de cualquier forma, de la falta de investigación, de la falta de protección, todo lo cual se verá adelante. (…) Como se puede apreciar, ambas entidades actuaron de manera negligente, sin interés, configurando. así la falla del servicio sobre el presente caso, y permitiendo que las amenazas que sufría el señor Gerardo Mosquera, se concretaran en una muerte que pudo haberse evitado, con una acción eficiente de las entidades demandadas. (…) 3.4.2. Y, en la demanda en la demanda de tutela, la Sala encuentra lo siguiente: (…) A lo extenso de la providencia de segunda instancia censurada, citó jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por faltar al deber de protección y seguridad, agregando apartes considerativos del Consejo de Estado, requisitos y

pronunciamientos que se ajustaban casi literalmente al caso génesis del asunto, es decir, la muerte del señor GERARDO MOSQUERA, sin embargo, la conclusión fue abiertamente contraria, como quiera que desestimó el especial enfoque que tenía que brindarse por el amplio capricho de las autoridades estatales en no actuar en sus deberes de protección y que con las pruebas aportadas se demostraba precisamente eso, la inoperancia, que es la que se censura con la demanda, pero que se niega con la sentencia. (…) Esta es la última oportunidad jurídica que tenemos para reprochar judicialmente la desatención de los deberes constitucionales y legales que se han atribuido a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional, pues no es de recibo, que el país se siga llenando de impunidad e irresponsabilidad estatal, bajo la premisa adelantada de “Nadie está obligado a lo imposible”; es cierto, nadie está obligado a lo imposible, pero no es excusa suficiente para dejar de intentar convertir los 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imposibles en improbables, era claro que existían labores de Policía y de Fiscalía que SÍ habrían disminuido las posibilidades que nuestro abuelo, padre, hermano y tío hubiese evitado el destino muerte al que lo sentenciaron las entidades públicas con su omisión. Los jueces contenciosos administrativos, autorizaron la desprotección estatal, minimizando la gravedad en la que se encontraba GERARDO MOSQUERA, de la

que todos sabemos cuál fue el resultado. En la búsqueda y aplicación de la norma que atribuiría deberes de protección a la Fiscalía y a la Policía Nacional, utilizó el Decreto 4911 de 2011, recortando el problema de nuestro familiar GERARDO MOSQUERA, creyendo que era una pequeñez y otro asunto de conflicto ordinario entre civiles. Se ignoró que era exigible:

1. Que la Fiscalía adelantara la investigación penal pertinente que permitiera encontrar unos presuntos responsables de las conductas denunciadas y en consecuencia, otorgar protección al señor GERARDO MOSQUERA, pero hasta muerto, la Fiscalía le falla como quiera que archivó la investigación penal al no haber “encontrado a los posibles autores”;

2. También era exigible a la POLICÍA NACIONAL, que adelantara hasta su culminación el proceso por con