CE-11001-03-15-000-2021-03269-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD En lo concerniente al mínimo vital la jurisprudencia constitucional ha indicado que le corresponde al accionante demostrar la vulneración de este derecho, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”; sin embargo, en el asunto bajo examen, la parte actora no allegó ningún medio probatorio que permita acreditar la transgresión de su mínimo vital y, por ello, la Sala no tendrá por superado el requisito de relevancia respecto de esta garantía. En lo atinente al derecho fundamental a la igualdad, la Sala advierte que uno de los eventos en los cuales puede resultar afectado es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento equivalente a supuestos fácticos diferentes. En el caso concreto, el actor aduce que en la sentencia atacada se omitió tener en cuenta el fallo de tutela proferido por esta Corporación el 9 de mayo de 2019; no obstante, una vez revisado el proceso ordinario, se advierte que dicha argumentación no fue expuesta ante el juez natural de la causa, de modo que no es procedente descender al estudio del desconocimiento del precedente. (…) Conforme con lo

explicado, el requisito de relevancia constitucional está acreditado frente al derecho fundamental a la seguridad social, y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre en relación con el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, sin que por ello se comprometa igualmente el requisito general de la subsidiariedad. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A DOCENTE - Con inclusión de la prima de antigüedad /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

[E]n la sentencia atacada no se configuraron los defectos sustantivo ni fáctico, en la medida que (…) se explicó de manera razonable que, aunque la prima de antigüedad estaba prevista legalmente como un factor salarial, en este caso no debía ser incluida en la base de liquidación de la pensión del actor, aunque la devengó en el último año de servicio, por cuanto fue establecida a través de un acuerdo municipal. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron

los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a verificar si se configuran o no los defectos que se le endilguen a la providencia judicial cuestionada, lo que en este caso no se acreditó, razón por la cual será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

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SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03269-00(AC)

Actor: ALFREDO ANTONIO MARRIAGA VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Alfredo Antonio Marriaga Valencia en contra de la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 20001 3333 003 2017 00241 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora instauró acción de tutela en contra de la precitada providencia solicitando fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia, a la defensa, a la igualdad y al

mínimo vital, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: Acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro aportas de padecer o sufrir un daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesiona el mínimo vital. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 03269 00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada veintinueve (29) de abril de 2021, proferida en el proceso RAD: 20001 3333 003 2017 00241 01. Demandante: ALFREDO ANTONIO MARRIAGA VALENCIA. Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (esta sentencia fue notificada por medio electrónico el día 4 de mayo de 2021). Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga a adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para la reliquidación de mi pensión”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que el 10 de octubre de 2016 solicitó la reliquidación de la

pensión de jubilación con el fin de que se incluyera la prima de antigüedad y los demás factores salariales devengados en el último año de servicio. Sostuvo que la petición fue resuelta de manera desfavorable por lo que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Indicó que el juez de primera instancia estimó que estaba probado que el aquí accionante había devengado la prima de antigüedad, pero no la incluyó en la reliquidación de la prestación porque “según su criterio esta prima fue creada por un ente territorial”2. Inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación en contra de la aludida decisión y el Tribunal Administrativo del Cesar la confirmó en providencia del 29 de abril de 2021 bajo la consideración que la prima de antigüedad no podía tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación porque fue creada de manera irregular por una entidad del orden territorial. 2 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que en la sentencia atacada se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial toda vez que en el fallo de tutela del 9 de mayo de 20193 esta Corporación señaló que la prima de antigüedad devengada por un docente debe incluirse en la liquidación de la pensión. Alegó que también se configuró un defecto fáctico dado que “en la certificación de la secretaría de educación de Valledupar de la prima de antigüedad devengada

consta que de dicha prima se hicieron descuentos de aportes para pensión”4. Acotó que “en el formato único para la expedición de certificados de salarios consta que devengó prima de antigüedad y cotizó los aportes para el FOMAG”5. Por último, argumentó que también se incurrió en defecto sustantivo puesto que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 reconoce que la prima de antigüedad es un factor salarial.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 31 de mayo de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación6 y asignada por reparto el 1 de junio de 20217. 3.2. Por auto del 4 de junio de 20218 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cesar; vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y al representante legal de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9. 3 C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente nro. 11001 0315 000 2018 03933 01.

4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 03269 00.

7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 03269 00. 8 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 03269 00. 9 Esta orden se cumplió el 18 de junio de 2021. Visto en los índices 6 y 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 03269 00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, se solicitó al Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que allegara copia en archivo digital o físico del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho número 20001 3333 003 2017 00241 00, el cual fue remitido en medio magnético10. 3.3. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional rindió informe en oportunidad vía correo electrónico11 y pidió la desvinculación de dicha cartera ministerial alegando que no ha vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales invocados por el accionante. 3.4. El magistrado ponente de la decisión cuestionada allegó informe en término vía correo electrónico12 y explicó que, si bien la prima de antigüedad está enlistada como factor salarial en la Ley 62 de 1985, el tribunal precisó que “en reiteradas

ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, comoquiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política”13. Sostuvo que “en un caso similar al analizado, la Corporación encontró acreditado que la prima de antigüedad que devengaban en su momento los docentes pertenecientes al ente municipal, fue creada por el Concejo Municipal, por lo que ello corroboraba que al ser una creación ilegal, dicho emolumento no puede ser tenido en cuenta para efectos de ser reconocido como factor salarial”14. 3.5. El Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 10 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 03269 00. 11 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 03269 00. 12 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 03269 00. 13 Ibídem. 14 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201515, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202116, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201917 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2. CUESTIÓN PREVIA En relación con la petición de desvinculación del presente trámite tutelar que formuló el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, la Sala advierte que dicha petición será denegada dado que la vinculación se hizo en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso. 4.3. HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente18: 4.3.1. El señor Alfredo Antonio Marriaga Valencia, por conducto de apoderada, promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 15 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 16 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 17 “Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913”. 18 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 20001 3333 003 2017 00241 01. Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 03269 00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Magisterio – Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.1. Que se decrete la nulidad parcial de la Resolución nro. 0181 de 22 de febrero de 2013 suscrita por el secretario de Educación Municipal de Valledupar. 1.2. Se declare nulo el aparte o expresión: “$ 1.809.408” del artículo segundo de la Resolución nro. 0181 de 22 de febrero de 2013 suscrita por el secretario de Educación Municipal de Valledupar. 1.3. Que se declare nulo el oficio OFPSM – 0797 de fecha 28 de octubre de 2016 suscrito por el secretario de Educación Municipal de Valledupar. 1.4. Ordenar a la demandada que con motivo del retiro del servicio

corrija la cuantía de la pensión de jubilación de la Resolución nro. 0181 de 22 de febrero de 2013 suscrita por el secretario de Educación Municipal de Valledupar, por tanto para dicha corrección se deben incluir los factores salariales correspondientes a la prima de navidad, de servicios, de vacaciones, de antigüedad y demás factores salariales devengados en el período de la última anualidad de servicio laborado previo o anterior a la fecha cuando fue retirado del servicio. 1.5. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FIDUPREVISORA S.A.) – Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a que reliquide el valor de la pensión y por tanto sustituya o subrogue dicho valor por el nuevo valor de la mesada pensional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debido al retiro del servicio y en consecuencia pague a favor del demandante: A partir del 21 de noviembre de 2013 (data cuando quedó en firme la Resolución 002712 del 06 de noviembre de 2013 por la cual fue separado del servicio por edad de retiro forzoso) un valor reajustado de la mesada pensional de $2.809.662 mensuales en vez de $1.809.408, actualizado a valor presente […]”. 4.3.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del

Circuito Judicial de Valledupar que, en audiencia inicial celebrada el 4 de junio de 2019, profirió sentencia en la que negó las pretensiones. 4.3.3. En contra de la precitada decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Cesar, en providencia del 29 de abril de 2021, la confirmó. 4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) La petición de amparo se presentó dentro de un término razonable19 habida cuenta que la providencia cuestionada fue proferida el 29 de abril de 2021 y la tutela radicada el 31 de mayo de 2021; (ii) las irregularidades manifestadas por el accionante corresponden a los defectos por desconocimiento del precedente, fáctico y sustantivo; (iii) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. (v) Frente al requisito de relevancia constitucional, el accionante señaló que la

sentencia aquí controvertida vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. En lo concerniente al mínimo vital la jurisprudencia constitucional ha indicado que le corresponde al accionante demostrar la vulneración de este derecho, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”20; sin embargo, en el asunto bajo examen, la parte actora no allegó ningún medio probatorio que permita acreditar la transgresión de su mínimo vital y, por ello, la Sala no tendrá por superado el requisito de relevancia respecto de esta garantía. En lo atinente al derecho fundamental a la igualdad, la Sala advierte que uno de los eventos en los cuales puede resultar afectado es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento equivalente a supuestos fácticos diferentes. En el caso concreto, el actor aduce que en la sentencia atacada se omitió tener en cuenta el fallo de tutela proferido por esta Corporación el 9 de mayo de 201921; no obstante, una vez revisado el proceso ordinario, se advierte que dicha argumentación no fue expuesta ante el juez natural de la causa, de modo que no es procedente descender al estudio del desconocimiento del precedente. 19 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de

2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 20 Corte Constitucional. Sentencia T – 237 del 26 de febrero de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 21 C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente nro. 11001 0315 000 2018 03933 01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, la Sala observa que, aunque la parte actora no lo alegó, también podría resultar involucrado el derecho a la seguridad social, dado que el reproche del actor consiste en que hay lugar a liquidar la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de antigüedad y por lo tanto ello impacta en el valor de la prestación reconocida. Conforme con lo explicado, el requisito de relevancia constitucional está acreditado frente al derecho fundamental a la seguridad social, y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre en relación con el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, sin que por ello

se comprometa igualmente el requisito general de la subsidiariedad22. Por consiguiente, ante una eventual vulneración de los derechos señalados, es procedente descender al analisis de los defectos sustantivo y fáctico. 4.4.1. Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho23. Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de 22 El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema. Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial24. En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber:  Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia.  Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la

hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”25, o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras 24 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. En el asunto bajo examen, la parte actora sustentó el defecto sustantivo en que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 establece que la prima de antigüedad es un factor salarial. 4.4.2. Defecto fáctico De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”26. Así, la

jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso radica en que, no obstante, las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. (…)”27. La jurisprudencia constitucional ha identificado dos dimensiones en las que es posible se configure el defecto fáctico28. La primera de ellas corresponde a una dimensión negativa que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa29, situación que se presenta cuando (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba30 o (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente, y, una dimensión positiva, que se produce cuando (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente o (ii) da 26 Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

28 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 29 Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. 30 Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión31. En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios. Respecto de este defecto, alegó que se configuró porque “en la certificación de la secretaría de educación de Valledupar de la prima de antigüedad devengada consta que de dicha prima se hicieron descuentos de aportes para pensión”32 y que “en el formato único para la expedición de certificados de salarios consta que devengó prima de antigüedad y cotizó los aportes para el FOMAG”33. Por consiguiente, la Sala, en aras de establecer si están configurados los aludidos defectos, estima pertinente retrotraerse a lo analizado por el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia proferida el 29 de abril de 2021. Al efecto,

allí se explicó: “[…] El actor pretende que además sea incluida en la base de liquidación de su pensión de jubilación la prima de antigüedad, percibida por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. Pero este factor, no obstante, de estar enlistada dentro de los factores establecidos en la Ley 62 de 1985, debe precisarse que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 31 Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T-747 de 2009, entre otras. 32 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 03269 00. 33 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 03269 00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto a esto, también debe anotarse, que este Tribunal, con

ponencia de la Magistrada doctora Doris Pinzón Amado, dentro del proceso radicado 20001 2331 004 2011 00290 00, median