CE-11001-03-15-000-2021-03287-00(AC

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL - Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público en el marco del paro nacional / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIALPara controvertir la legalidad de un acto administrativo / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / PERSONA EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA / AUSENCIA DE PRUEBA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Pendiente de decisión En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción por las siguientes razones. 1) En primer lugar, se advierte que efectivamente el interés de la parte actora es cuestionar el Decreto 575 de 2021, a través del cual se dictaron una serie de órdenes a algunos mandatarios locales para el mantenimiento del orden público en el marco del pasado paro nacional convocado a partir del 28 de abril. 2) Dicho decreto constituye un acto administrativo general dictado por el presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales previstas en el numeral 4 del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el

artículo 199 de la Ley 1801 de 2016. 3) En esa medida, para la Sala resulta forzoso concluir que al tratarse de un acto administrativo general el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales defensa ordinarios para cuestionarlo, de ahí que la tutela no sea el instrumento idóneo para analizar su legalidad. 4) Considera la Sala que con los medios de prueba allegados por la parte actora tampoco hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden del juez ordinario medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela. 5) No obra dentro del expediente una prueba sumaria demostrativa de la afectación al actor o que acredite un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta. Así entonces el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela ante la posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6) Adicionalmente, se advierte que una vez revisado el Sistema de Consulta de Proceso de la Rama Judicial se pudo advertir que actualmente en esta Corporación se tramita el proceso radicado no. 11001-03-24-000-202100261-00 correspondiente al medio de control de nulidad simple presentado por el señor [D.R.R.M.] quien además solicitó la suspensión provisional de los efectos

del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021. (…) 9) Implica lo anterior que a la fecha se encuentra pendiente de decisión una solicitud de medida provisional que fue presentada a través del mecanismo ordinario idóneo previsto por el legislador para tales efectos, razón de más para concluir que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso dado que no se reúnen las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia del presunto perjuicio. 10) Finalmente es importante mencionar que la Sección Cuarta de esta Corporación tramitó varias acciones de tutela que fueron acumuladas al interior del proceso no. 11001-03-15000-2021-02250-00 en las que se controvirtió la figura de “asistencia militar” establecida en el artículo 170 del Código de Policía. 11) En ese trámite los accionantes solicitaron que por vía de tutela se ordene a la Policía Nacional y a las Fuerzas Militares abstenerse de emplear armas letales contra la población civil en el marco de las manifestaciones públicas del Paro Nacional. 12) La autoridad judicial profirió sentencia el 22 de julio de 2021 y, tras efectuar un análisis del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, que según se reconoció expresamente en esa decisión no fue objeto de debate en ese asunto por cuanto se expidió con posterioridad a que se presentaran las tutelas, amparó los derechos fundamentales a la protesta social, vida e integridad personal de los demandantes y los manifestantes en las movilizaciones sociales adelantadas en el marco del Paro Nacional y ordenó, entre otras cosas, la suspensión transitoria del

mencionado Decreto 575 de 2021 hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida de manera definitiva las demandas interpuestas contra ese decreto. 13) Para esta Sala es pertinente destacar que el debate que se suscitó con ocasión de las tutelas acumuladas y resueltas en la mencionada providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado fue sustancialmente diferente al de la referencia. 14) Esa decisión fue proferida en ejercicio de la autonomía judicial sin que sea posible considerar que constituye un antecedente vinculante para la decisión que se profiere en el presente asunto, máxime cuando en esa tutela no se cuestionó la legalidad del Decreto 575 de 2021 y habida cuenta que dicha sentencia no ha cobrado firmeza por motivo de los recursos de impugnación que a la fecha se encuentran pendientes de decisión en sentencia de segunda instancia. 15) Como corolario de lo expuesto deberá declararse improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, DC, seis (06) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03287-00(AC)

Actor: DIEGO ALEJANDRO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y OTROS

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Diego Alejandro Gómez Gutiérrez contra la Presidencia de la República de Colombia, el Ministerio del Interior y el Ejército Nacional de Colombia para la protección de sus derechos fundamentales a la integridad, vida, libertad y protesta, consagrados en los artículos 5, 11, 13 y 37 de la Constitución Política de Colombia.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 28 de mayo de 2021 el presidente de la República de Colombia y el ministro del Interior expidieron el Decreto 575 “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”. 2) Entre las consideraciones para adoptar las medidas adoptadas en el acto, las autoridades señalaron que aquellas se justificaban en las circunstancias y hechos de grave afectación del orden público en los territorios previstos en el citado decreto, originadas en actos que denominaron como de violencia producto de los bloqueos de vías en los municipios y distritos, así como de actos vandálicos contra la infraestructura pública y privada.

2. El fundamento de la vulneración Para la accionante el decreto cuestionado implicó una amenaza a los derechos fundamentales y una trasgresión al orden constitucional, al procedimiento para la expedición de normas que inciden sobre garantías constitucionales y al respeto a la expresión de ideas como un fundamento del Estado democrático.

Alegó que el Decreto 575 de 2021 facultó a las fuerzas militares para que ejercieran actuaciones restrictivas del derecho fundamental a la protesta en puntos localizados, a pesar de tratarse de una fuerza pública no entrenada para el control cívico. Afirmó que la falta de capacitación del personal del Ejército Nacional puede generar violaciones a los derechos de la ciudadanía y que un uso excesivo de la fuerza podría ocasionar heridas o incluso la muerte de personas que estén localizadas en inmediaciones de puntos en que se desarrolle el derecho a la protesta pacífica. Para la parte actora la Presidencia de la República no respetó el principio constitucional de atribución legal ya que con la expedición del mencionado decreto ocupó funciones del legislador. Señaló que la amenaza de la fuerza militar contra la población civil indica un exceso y una vulneración de los derechos a la libertad y la protesta, puesto que el Decreto 575 de 2021 supuso una violación a los derechos fundamentales de toda la sociedad colombiana y un riesgo para la existencia de la democracia.

3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1Que se suspenda el desplazamiento de las tropas del ejército nacional a las zonas determinadas en el decreto 575 de 202 (sic).

2Que se suspenda la asistencia militar por parte del EJERCITO NACIONAL de COLOMBIA A LA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA en las zonas determinadas en el decreto 575 de 2021. 3Que se suspendan los toque(s) de queda de los cuales habla el inciso

6 del artículo 1 del decreto 575 de 28 de mayo de 2021. 4Que se suspenda(n) las medidas disciplinarias de las cuales se habla en el artículo 2 del decreto 575 de 2021 en contra de los gobiernos locales”.

4. Actuación procesal A través de auto de 3 de junio de 2021 el despacho ponente avocó conocimiento de la primera acción de tutela presentada por los mismos hechos y pretensiones que las expuestas en el presente trámite constitucional.

En esa oportunidad se ordenó notificar a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ejército Nacional de Colombia como autoridades accionadas por lo que se les remitió copia de la tutela e instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. En virtud de lo establecido en el Decreto 1069 de 2015 que regula el reparto de las acciones de tutelas masivas distintos despachos judiciales de esta Corporación remitieron expedientes para que se acumularan. Mediante auto de 5 de agosto de 2021 se avocó el conocimiento de la acción de tutela que presentó el señor Diego Alejandro Gómez Gutiérrez.

5. Actuación de las autoridades públicas Presidencia de la República de Colombia La autoridad accionada presentó contestación por intermedio de apoderada y solicitó que se declare la improcedencia de la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Afirmó que los reproches al contenido del Decreto 575 de 2021 deben ser resueltos a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad en el que se podría pedir la suspensión provisional del acto administrativo.

Manifestó que el acto cuestionado desarrolló deberes y potestades constitucionales otorgadas al presidente en los artículos 189 numeral 4, 303 y 315 de la Constitución Política y que con él no fue sustituida alguna norma; por el contrario, se enmarcó dentro de los instrumentos propios de la normalidad jurídica en el país a la luz de lo dispuesto en la Constitución. El decreto no sustituyó la potestad sancionatoria tampoco creó sanciones o conductas sancionables y con él se hizo uso de una herramienta legal y de una potestad otorgada al presidente de la República. Aseveró que la asistencia militar es una figura jurídica que de acuerdo con el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016 puede aplicarse de manera temporal y excepcional cuando hechos de grave alteración de la seguridad y la convivencia lo exijan, ante riesgo o peligro inminente o para afrontar emergencia o calamidad pública, tal como se justificó en las consideraciones del Decreto 575 de 2021. Finalmente afirmó que al actor le asiste el deber de activar los mecanismos ordinarios existentes para darle el trámite debido y efectivo a sus reclamaciones y que desconocer tal postulado es desnaturalizar la acción de tutela como mecanismo subsidiario de protección, máxime cuando no se evidenció alguna razón para que el juez constitucional entre a resolver asuntos que se deben discutir mediante otros medios judiciales o extrajudiciales idóneos y expeditos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a

consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ejército Nacional de Colombia con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la integridad, vida, libertad y protesta presuntamente vulnerados con ocasión de la expedición del Decreto 575 de 28 de 2021, acto administrativo en el que se crearon unas medidas para la conservación y restablecimiento del orden público.

Por otra parte, en sus informes las autoridades accionadas alegaron que en este

caso no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad por cuanto existen otros mecanismos judiciales de defensa disponibles al alcance del actor para discutir la constitucionalidad y la legalidad del decreto atacado. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción por las siguientes razones 1) En primer lugar, se advierte que efectivamente el interés de la parte actora es cuestionar el Decreto 575 de 2021, a través del cual se dictaron una serie de órdenes a algunos mandatarios locales para el mantenimiento del orden público en el marco del pasado paro nacional convocado a partir del 28 de abril. 2) Dicho decreto constituye un acto administrativo general dictado por el presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales previstas en el numeral 4 del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016. 3) En esa medida, para la Sala resulta forzoso concluir que al tratarse de un acto administrativo general el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales defensa ordinarios para cuestionarlo, de ahí que la tutela no sea el instrumento idóneo para analizar su legalidad. 4) Considera la Sala que con los medios de prueba allegados por la parte actora tampoco hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden del juez ordinario medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del

juez de tutela. 5) No obra dentro del expediente una prueba sumaria demostrativa de la afectación al actor o que acredite un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta. Así entonces el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela ante la posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6) Adicionalmente, se advierte que una vez revisado el Sistema de Consulta de Proceso de la Rama Judicial se pudo advertir que actualmente en esta Corporación se tramita el proceso radicado no. 11001-03-24-000-2021-00261-00 correspondiente al medio de control de nulidad simple presentado por el señor David Ricardo Racero Mayorca quien además solicitó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021. 7) El conocimiento de ese asunto correspondió a la magistrada Nubia Margoth Peña Garzón de la Sección Primera del Consejo de Estado quien con auto de 23 de junio de 2021 admitió la demanda y ordenó la notificación personal del presidente de la República y el Ministerio del Interior. 8) Asimismo, en proveído de la misma fecha el despacho de conocimiento corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar que presentó el ciudadano Racero Mayorca. 9) Implica lo anterior que a la fecha se encuentra pendiente de decisión una solicitud de medida provisional que fue presentada a través del mecanismo ordinario idóneo previsto por el legislador para tales efectos, razón de más para

concluir que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso dado que no se reúnen las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia del presunto perjuicio. 10) Finalmente es importante mencionar que la Sección Cuarta de esta Corporación tramitó varias acciones de tutela que fueron acumuladas al interior del proceso no. 11001-03-15-000-2021-02250-00 en las que se controvirtió la figura de “asistencia militar” establecida en el artículo 170 del Código de Policía. 11) En ese trámite los accionantes solicitaron que por vía de tutela se ordene a la Policía Nacional y a las Fuerzas Militares abstenerse de emplear armas letales contra la población civil en el marco de las manifestaciones públicas del Paro Nacional. 12) La autoridad judicial profirió sentencia el 22 de julio de 2021 y, tras efectuar un análisis del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, que según se reconoció expresamente en esa decisión no fue objeto de debate en ese asunto por cuanto se expidió con posterioridad a que se presentaran las tutelas, amparó los derechos fundamentales a la protesta social, vida e integridad personal de los demandantes y los manifestantes en las movilizaciones sociales adelantadas en el marco del Paro Nacional y ordenó, entre otras cosas, la suspensión transitoria del mencionado Decreto 575 de 2021 hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida de manera definitiva las demandas interpuestas contra ese decreto. 13) Para esta Sala es pertinente destacar que el debate que se suscitó con ocasión de las tutelas acumuladas y resueltas en la mencionada providencia de la

Sección Cuarta del Consejo de Estado fue sustancialmente diferente al de la referencia. 14) Esa decisión fue proferida en ejercicio de la autonomía judicial sin que sea posible considerar que constituye un antecedente vinculante para la decisión que se profiere en el presente asunto, máxime cuando en esa tutela no se cuestionó la legalidad del Decreto 575 de 2021 y habida cuenta que dicha sentencia no ha cobrado firmeza por motivo de los recursos de impugnación que a la fecha se encuentran pendientes de decisión en sentencia de segunda instancia. 15) Como corolario de lo expuesto deberá declararse improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1º) Declárese improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.