CE-11001-03-15-000-2021-03295-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO ORDINARIO – En trámite La acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que hayan sido amenazados o vulnerados debido a la expedición de actos administrativos, puesto que existen otros mecanismos administrativos y judiciales de defensa; y, por tanto, solo procede como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable. (…) Considera esta Sala que las pretensiones de la actora deben ser objeto de análisis por parte del juez administrativo, haciendo uso del medio de control ordinario, puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del juez constitucional, por tratarse de situaciones que derivan de los efectos de un acto administrativo de carácter general cuya competencia está legal y constitucionalmente asignada al juez ordinario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.. (…) Implica lo anterior que a la fecha se encuentra pendiente de decisión una solicitud de medida provisional que fue presentada por el mecanismo ordinario idóneo, ello para ahondar en razones que permiten a esta Sala concluir que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03295-00(AC)

Actor: JEMMY PAOLA ARÉVALO OROZCO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS

1. Procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la acción de tutela presentada por la señora Jemmy Paola Arévalo Orozco contra la Presidencia de la República de Colombia, el Ministerio del Interior y el Ejército Nacional de

Colombia.

I. SINTESIS DEL CASO

2. La actora cuestionó la legalidad del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, suscrito por el presidente de la República y el ministro del Interior. La Sala evidenció que la acción de tutela incumplió el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela cuando se dirige a controvertir el contenido de actos administrativos de carácter general.

II. ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la vulneración

3. El 28 de mayo de 2021, el presidente de la República de Colombia y el ministro del Interior expidieron el Decreto 575, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, en el que se dispuso lo siguiente: Artículo 1. Medidas para la conservación y el restablecimiento del orden público. Ordenar a los gobernadores del Cauca, Valle del Cauca, Nariño, Huila, Norte de Santander, Putumayo, Caquetá y Risaralda, a los alcaldes del Distrito Especial, Deportivo Cultural,

Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali, del Distrito Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, de los municipios de Pasto, Ipiales, Popayán, Yumbo, Buga, Palmira, Bucaramanga, Pereira, Madrid, Facatativá y Neiva, para que (en) el marco de sus funciones constitucionales y legales, adopten las siguientes medidas:

1. Coordinar con las autoridades militares y de policía del departamento la asistencia militar de que trata el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016, de manera que el departamento, el distrito y los municipios, pongan en ejecución este instrumento legal para afrontar y superar los hechos que dan lugar a la grave alteración de la seguridad y la convivencia, en sus respectivas jurisdicciones.

2. Adoptar las medidas necesarias, en coordinación con la fuerza pública, para levantar los bloqueos internos que actualmente se presentan en las vías de sus jurisdicciones, así como también evitar la instalación de nuevos bloqueos.

3. Adoptar las medidas e implementar los planes y acciones necesarias para reactivar la productividad y la movilidad en sus respectivas jurisdicciones, entre ellas, fortalecer los controles de seguridad en las vías y las caravanas.

4. En virtud de los principios de colaboración armónica de que trata el artículo 113 de la Constitución Política brindar el apoyo y colaboración, en el marco de sus competencias, a las autoridades pertinentes para lograr la mayor eficiencia, eficacia y celeridad en los procesos de captura y judicialización de las personas que incurren en actos delictivos que afectan el orden público, la

seguridad y la convivencia ciudadana.

5. Mantener informada a la opinión pública, nacional e internacional sobre los avances en el control del orden público y las denuncias de las agresiones sistemáticas contra la población, la fuerza pública, los bienes públicos y privados.

6. Decretar toque de queda, frente a cualquier alteración significativa del orden público y que, en tal virtud, resulte necesario.

Artículo 2. Inobservancia de las medidas. Los gobernadores y alcaldes que omitan el cumplimiento de lo dispuesto en este decreto, serán sujetos de las sanciones a que haya lugar. Artículo 3. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

4. Entre las consideraciones para adoptar las medidas adoptadas en el acto, las autoridades señalaron que aquellas se justificaban en las circunstancias y hechos de grave afectación del orden público en los territorios previstos en el citado decreto, originadas en actos que denominaron como de violencia, a través del bloqueo de vías en los municipios y distritos, así como actos vandálicos y violentos contra la infraestructura pública y privada.

5. Para la accionante, el decreto enjuiciado implicó una amenaza de los derechos fundamentales a la protesta, integridad, vida, libertad y movilización pacífica, además de una trasgresión al orden constitucional, al procedimiento para la expedición de normas que incidan sobre garantías constitucionales y al respeto a la expresión de ideas como un fundamento del Estado democrático.

6. Alegó que el Decreto 575 de 2021 faculta a las fuerzas militares para que

ejerzan actuaciones restrictivas del derecho fundamental a la protesta en puntos localizados, a pesar de tratarse de una fuerza pública no entrenada para el control cívico.

7. Afirmó que la falta de capacitación del personal del Ejército Nacional puede generar violaciones a los derechos de la ciudadanía y que un uso excesivo de la fuerza podría ocasionar heridas o incluso la muerte de personas que estén localizadas en inmediaciones de puntos en que se desarrolle el derecho a la protesta pacífica.

8. Aseveró la parte actora que la Presidencia de la República no respetó el principio constitucional de atribución legal, ya que, con la expedición del mencionado decreto ocupó funciones del legislador.

9. Para la accionante, la amenaza de la fuerza militar contra la población civil indica un exceso y un incumplimiento por parte del gobierno colombiano al derecho a la libertad y la protesta, por lo que el Decreto 575 de 2021 ordena una violación a los derechos fundamentales de toda la sociedad colombiana y supone un riesgo para la existencia de la democracia.

Pretensiones

10. Con la acción de tutela de la referencia, la actora pretende lo siguiente:

1Que se suspenda el desplazamiento de las tropas del ejército nacional a las zonas determinadas en el decreto 575 de 202 (sic). 2Que se suspenda la asistencia militar por parte del EJERCITO NACIONAL de COLOMBIA A LA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA en las zonas determinadas en el decreto 575 de 2021. 3Que se suspendan los toque(s) de queda de los cuales habla el inciso 6 del artículo 1 del decreto 575 de 28 de mayo de 2021.

4Que se suspenda(n) las medidas disciplinarias de las cuales se habla en el artículo 2 del decreto 575 de 2021 en contra de los gobiernos locales.

II. TRÁMITE PROCESAL

11. Mediante auto de 3 de junio de 2021, esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela interpuesta por el señor Gabriel Fernando Rodríguez García y ordenó notificar a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ejército Nacional de Colombia como autoridades accionadas, por lo que les remitió copia de la tutela e instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Adicionalmente, se negó la medida cautelar solicitada.

12. En virtud de lo establecido en el Decreto 1069 de 20151, distintos despachos judiciales de esta Corporación, por considerar que su conocimiento debería ser avocado por este Despacho, remitieron los expedientes referenciados en el encabezado de esta providencia para que se decida sobre su admisión.

13. En consecuencia a través de auto de 27 de julio de 2021, el despacho avocó el conocimiento de este asunto que presentó la señora Jemmy Paola Arévalo

1Artículo 2.2.3.1.3.1. Reparto de acciones de tutela masivas. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el

conocimiento de la primera de ellas. A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia. Para tal fin, la autoridad pública o el particular contra quienes se dirija la acción, deberán indicar al juez competente, en el informe de contestación, la existencia de acciones de tutela anteriores que se hubiesen presentado en su contra por la misma acción u omisión, en los términos del presente artículo, señalando el despacho que, en primer lugar, avocó conocimiento, sin perjuicio de que el accionante o el juez previamente hayan podido indicar o tener conocimiento de esa situación. Orozco, pues efectivamente fue el primero en haber admitido una acción de tutela con similares contornos fácticos y jurídicos.

III. CONSIDERACIONES

Competencia

14. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela presentada contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ejército Nacional de Colombia, en virtud de lo previsto en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, en concordancia con el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

Problema jurídico

15. De conformidad con los argumentos de la tutela, la Sala deberá determinar si la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y/o el Ejército Nacional de Colombia vulneraron los derechos fundamentales del actor con motivo de la expedición del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”.

De la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos de carácter general – caso concreto

16. Para la Sala es menester recordar que esta acción constitucional se caracteriza por la subsidiaridad y la residualidad, lo que implica que, frente a un caso concreto, será procedente para proteger derechos fundamentales, siempre que: i) no exista un mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento para el efecto;, ii) o cuando existiendo, éste no resulte idóneo para lograr la protección de los mismos; iii) o cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sobre ese requisito de procedibilidad la Corte Constitucional en sentencia T-958 de 2012, indicó lo siguiente: La jurisprudencia constitucional ha señalado que si el afectado tuviera a su disposición otros mecanismos judiciales que resultaren eficaces para la protección que reclama, es su deber acudir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. Así las cosas, la subsidiaridad implica que el accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger los derechos, pues la tutela no puede desplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional de los diferentes procesos judiciales, cuando al interior de éstos, las oportunidades para interponer los recursos ya prescribieron. (Resalta la Sala)

17. Adicionalmente, por mandato de la Constitución (artículo 86) y de la ley

(artículo 6 del Decreto 2591 de 1991), existe el deber por parte de los afectados de emplear las acciones judiciales en forma oportuna y diligente, toda vez que la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia o un medio adicional al proceso judicial ordinario.

18. Estima la Sala que corresponde centrar el análisis del sub lite en el acto administrativo como manifestación de la voluntad de las autoridades accionadas y la procedencia del mecanismo constitucional de tutela para controvertir su expedición.

19. La Corte Constitucional ha determinado que la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos tiene carácter excepcional, dada la existencia de otros medios judiciales para controvertirlos. En la sentencia T-214 de 2004 se dijo al respecto: Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los

derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que, si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

20. Bajo ese entendido, se tiene que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que hayan sido amenazados o vulnerados debido a la expedición de actos administrativos, puesto que existen otros mecanismos administrativos y judiciales de defensa; y, por tanto, solo procede como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable.

21. Es claro entonces que la tutela no puede utilizarse para desplazar al juez ordinario de la resolución de los procesos que por ley le corresponde tramitar, y que solo subsidiariamente, en casos de inminente perjuicio para los derechos fundamentales, aquella puede invocarse para pedir una protección transitoria, o una protección definitiva, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia.

22. Descendiendo al caso concreto, lo que pretende la actora en este asunto es discutir la legalidad del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, acto administrativo emanado de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior, en el que se crearon unas medidas para la conservación y restablecimiento del orden público a través de órdenes a los gobernadores del Cauca, Valle del Cauca, Nariño, Huila, Norte de Santander, Putumayo, Caquetá y Risaralda; a los alcaldes del Distrito

Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali, del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, de los municipios de Pasto, Ipiales, Popayán, Yumbo, Buga, Palmira, Bucaramanga, Pereira, Madrid, Facatativá y Neiva.

23. Considera esta Sala que las pretensiones de la actora deben ser objeto de análisis por parte del juez administrativo, haciendo uso del medio de control ordinario, puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del juez constitucional, por tratarse de situaciones que derivan de los efectos de un acto administrativo de carácter general cuya competencia está legal y constitucionalmente asignada al juez ordinario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

24. Para la Sala, con el recuento normativo en cita y los medios de prueba allegados por la actora, no hay lugar a inferir prima facie la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad, urgencia y que demanden del juez ordinario medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde es forzoso inferir que el presunto perjuicio reclamado no cumple con tales condiciones, por lo que tampoco hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela.

25. En este punto debe destacarse que la acción de amparo no es procedente por el simple hecho de que su resultado pueda ser más ágil y rápido, pues aceptar dicha tesis implicaría desnaturalizar su sentido y alcance, de ahí que si el juez evidencia que existen otros mecanismos de defensa judiciales y que su fin no es

evitar un perjuicio irremediable, está llamado a declarar la improcedencia de la tutela.

26. Aunado a lo expuesto, no obra dentro del expediente una prueba sumaria demostrativa de la afectación a la actora o que acredite un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta. Así entonces, el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad, no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela, ante la posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

27. De otra parte, una revisión en el Sistema de Consulta de Proceso de la Rama Judicial permitió a esta instancia advertir que, a la fecha, esta Corporación está tramitando el expediente con radicado no. 11001-03-24-000-2021-00261-00 por motivo del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, presentado por el señor David Ricardo Racero Mayorca, quien pretende la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, que se cuestiona en las acciones de tutela acumuladas aquí analizadas.

28. En ese asunto, el demandante presentó la siguiente solicitud de suspensión provisional del Decreto 575 de 2021, con adopción de medida cautelar de urgencia al juez de conocimiento: En el caso que nos ocupa, se solicita al Honorable Consejo de Estado, la suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 2021, hasta que la Corporación tome una decisión de fondo

sobre la presente demanda. Se solicita que esta solicitud se profiera través de la adopción de una medida cautelar de urgencia, en la medida en que es necesario garantizar que los efectos de la sentencia de fondo no sean nugatorios, ya que se está probando una violación ostensible entre el acto demandado y disposiciones superiores, y de no suspenderse en una etapa temprana se extiende la vulneración en el tiempo.

29. El conocimiento de ese asunto correspondió a la magistrada Dra. Nubia Margoth Peña Garzón de la Sección Primera del Consejo de Estado, quien, con auto de 23 de junio de 2021, admitió la demanda y ordenó la notificación personal del presidente de la República y el Ministerio del Interior. En esa providencia se dispuso también informar a la comunidad de la existencia de dicho proceso, a través de la página web del Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 5º del artículo 171 del CPACA.

30. En proveído de la misma fecha, el despacho de conocimiento corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar que presentó el ciudadano Racero Mayorca, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del CPACA.

31. Implica lo anterior que a la fecha se encuentra pendiente de decisión una solicitud de medida provisional que fue presentada por el mecanismo ordinario idóneo, ello para ahondar en razones que permiten a esta Sala concluir que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso, dado que no se reúnen las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia del presunto perjuicio, y que tampoco están probadas las condiciones que hagan impostergable la acción de tutela para conjurarlo, indispensables para que, de manera excepcional, proceda

dicha acción como mecanismo transitorio, razón por la cual la presente acción constitucional resulta improcedente.

32. Por último, es importante mencionar que la Sección Cuarta de esta Corporación avocó el conocimiento de las acciones de tutela interpuestas por los señores Catalina Arbeláez Trujillo, María Antonia Marmolejo Corrales, Carlos Felipe Rojas Flórez, Steven Antonio Ospina, Valeria David Medina Corrales, Juan Sebastián Londoño Guerrero, Paola Andrea Narváez Loaiza y Katherine Garzón Patiño con radicado No. 11001-03-15-000-2021-02250-00 y otros, en las que se controvirtió la figura de “asistencia militar” establecida en el artículo 170 del Código de Policía.

33. Los accionantes en ese trámite de tutela solicitaron que por vía de tutela se ordene a la Policía Nacional y a las Fuerzas Militares abstenerse de emplear armas letales contra la población civil en el marco de las manifestaciones públicas

del Paro Nacional.

34. La autoridad judicial profirió sentencia el 22 de julio de 2021 y, tras efectuar un análisis del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, que según se reconoce expresamente en esa decisión no fue objeto de debate en ese asunto, por cuando se expidió con posterioridad a que se adelantara ese trámite de tutela, amparó los derechos fundamentales a la protesta social, vida e integridad personal de los demandantes y los manifestantes en las movilizaciones sociales adelantadas en el marco del Paro Nacional. Sin embargo, en dicho trámite se ordenó, entre otras cosas, la suspensión transitoria del mencionado Decreto 575 de 2021, hasta que

la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida de manera definitiva las demandas interpuestas contra ese decreto.

35. Para esta Sala es pertinente destacar que el debate que se suscitó con ocasión de las tutelas acumuladas y resueltas en la mencionada providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado fue sustancialmente diferente al de la referencia. Además, lo cierto es que esa decisión fue proferida en ejercicio de la autonomía judicial sin que sea posible considerar que constituye un antecedente vinculante para la decisión que se profiere en el sub examine, máxime cuando en esa tutela no se cuestionó la legalidad del Decreto 575 de 2021 y habida cuenta que dicha sentencia no ha cobrado firmeza por motivo de los recursos de impugnación que a la fecha se encuentran pendientes de decisión en sentencia de segunda instancia.

36. Como corolario de lo expuesto, deberá declararse improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

37. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Jemmy Paola Arévalo Orozco contra la Presidencia de la República de Colombia, el Ministerio del Interior y el Ejército Nacional de Colombia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio que resulte más

expedito y eficaz, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación.

CUARTO: Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamos Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado (E) Esta providencia es auténtica y fue firmada electrónicamente. Para verificar la autenticidad de su contenido puede escanear con su celular el código QR que aparece a la derecha o ingresar al siguiente link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080 y colocar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación.