CE-11001-03-15-000-2021-03324-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA /

RECONOCIMIENTO DE DERECHOS DE CARRERA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / OMISIÓN DEL TRIBUNAL DE REMITIR EL EXPEDIENTE A LOS JUZGADOS Para la Sala el perjuicio que alega la accionante no es irremediable pues lo planteado es un asunto que debe resolver el juez ordinario. Cabe señalar que la acción de tutela es un mecanismo residual y ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, las irregularidades que manifiesta la accionante sobre su desvinculación deben ser resueltas por aquel. Por esta razón la acción resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En cuanto a las omisiones planteadas contra el trámite adelantado por el Tribunal Administrativo de La Guajira en cuanto a que, según la accionante, han transcurridos once (11) meses desde que radicó la demanda sin que el Tribunal se hubiese pronunciado sobre la medida cautelar solicitada en la demanda, la Sala encuentra que mediante providencia del 30 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró la falta de competencia dentro del proceso radicado No. 44001-23-40-000-2020-00216-00, proceso en el que la accionante es parte, y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito de Riohacha. La accionante afirma que el expediente no ha sido remitido. El despacho sustanciador solicitó información sobre el particular y el Tribunal guardó silencio. Ante la falta de

respuesta, la Sala dará aplicación a la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.(…) Como quiera que el Tribunal no justificó las razones por las cuales no ha enviado el expediente a los juzgados, la Sala tendrá por cierta la afirmación hecha por la accionante en cuanto a la falta de envío del mismo y concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, ordenará al Tribunal que en el término de cinco (5) días, si no lo hecho, envíe el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito de Riohacha, reparto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-15-000-2021-03324-00(AC)

Actor:JANECA PAOLA YAGUNA GUERRA

Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, SECRETARÍA GENERAL – SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada contra el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira y el Servicio Nacional de Aprendizaje

SENA. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017

y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 1º de junio de 2021, Janeca Paola Yaguna Guerra interpuso acción de tutela contra el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira y el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Respecto del primero, indicó que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, toda vez que no se ha pronunciado sobre la solicitud de medida cautelar presentada con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue radicada el 1º de julio de 2020. En cuanto al segundo, afirmó que esa entidad vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, pues no ha dispuesto su nombramiento pese a que ocupa el quinto (5) puesto en la lista de elegibles. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<PRIMERA: Amparar de manera TRANSITORIA mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la salud, al mínimo vital y al acceso de la administración de justicia que han sido vulnerados por las entidades accionadas.

SEGUNDA: Que se ordene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, nombrar en periodo de prueba a JANECA PAOLA YAGUNA GUERRA, en cumplimiento de la lista de elegibles en firme en el cargo de instructor G 01 código 310 OPEC 58781, en el Centro Agroempresarial y Acuícola de La Guajira - Fonseca y cuyos efectos cesarán una vez la

jurisdicción Contencioso Administrativa decida la suspensión provisional en las dos instancias.

TERCERA: Que se prevenga a las entidades accionadas de incurrir en tales conductas violatorias de los derechos fundamentales.

CUARTA: Que lo anterior se materialice dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo.>>

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante acuerdo 116 de 2017, modificado por acuerdo 146 del mismo año, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso los empleos que se encontraban en vacancia definitiva, con nombramiento provisional o encargo, del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. El total de cargos ofertados fue de 4973. 3.2.- Para el Centro Agroempresarial y Acuícola de la Guajira – Fonseca, se ofertaron 6 cargos de instructor G01 Código 310 OPEC 58781. La accionante se inscribió para uno de esos 6 cargos, superó todas las etapas del concurso, y quedó en el quinto (5) puesto de la lista de elegibles. 3.3.- Con posterioridad a la etapa de reclamaciones, y debido a la omisión de expedir el acto de firmeza de la lista de elegibles, la accionante instauró acción de tutela para que la entidad procediera a ese trámite. En sentencia del 6 de junio de 2019, el Juzgado Promiscuo de San Juan del César ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 72 horas, incluyera a la

accionante en la lista de elegibles para el empleo de carrera denominado Instructor, Código 3010, grado 1, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Cumplido lo anterior, el SENA debía proceder al nombramiento. 3.4.- La Comisión Nacional del Servicio Civil dio cumplimiento a la sentencia de tutela y expidió la Resolución No. CNSC 20192120056035 del 10 de junio de 2019 en la que incluía a la accionante. En acto administrativo posterior (Resolución N. 20182120189325 del 11 de junio de 2019) se ordenó que <<dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la lista de Elegibles quede en firme, con base en los resultados del proceso de selección y en estricto orden de mérito, deberá producirse por parte del Nominador de la entidad, el nombramiento en periodo de prueba, en razón al número de vacantes ofertadas>>. 3.5.- En sentencia del 6 de agosto de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala de Decisión Civil – Familia – Laboral revocó la decisión del juzgado y declaró improcedente la acción de tutela. Para el tribunal, lo pretendido por la accionante se encontraba en trámite y en caso de que fuese excluida, la accionante tendría la posibilidad de interponer los recursos administrativos y judiciales correspondientes. 3.6.- El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante Resolución No. 44000901 del 1º de octubre de 2019 declaró la pérdida de ejecutoriedad del acto de nombramiento de Janeca Paola Yaguna Guerra y la retiró del servicio.

3.7.- Por estos hechos, el 1º de julio de 2020, la accionante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, y solicitó como medida cautelar <<la suspensión provisional de la Resolución N. 44000901 del 1º de octubre de 2019, comunicada el 7 del mismo mes y año>>. 3.8.- En auto del 30 de noviembre de 2020, el Tribual Contencioso Administrativo de La Guajira declaró la falta de competencia y remitió el proceso a los Juzgados Administrativos del Circuito de Riohacha, reparto. No obstante, han transcurrido 5 meses y el expediente no ha sido remitido a los juzgados.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Como fundamentos de la solicitud de amparo formuló los siguientes: 4.1.- Manifestó que el SENA vulneró su derecho fundamental al debido proceso, dado que no ha agotado la lista de elegibles, lista en la que ocupa el puesto cinco (5) de los seis (6) cargos ofertados y vacantes. Por otra parte, afirmó que los demás integrantes de la lista fueron nombrados en los cargos, con lo que advierte la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad. 4.1.1.- Afirmó que acude a este mecanismo constitucional porque la lista de elegibles tiene vigencia de dos (2) años y está próxima a vencer, sin que se haya producido el nombramiento en período de prueba. 4.2.- Respecto al Tribunal Administrativo de La Guajira, sostuvo que la autoridad judicial vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues han transcurrido

más de once (11) meses desde que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se hubiese pronunciado sobre la solicitud de medida cautelar. No obstante, el tribunal se declaró incompetente y ordenó remitir el expediente a los juzgados administrativos de Riohacha, sin que a la fecha hubiese enviado el expediente a la oficina judicial para el reparto correspondiente.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de La Guajira y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA pese a que fueron notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 6.- La Sala declarará la improcedencia de la acción respecto a los cargos presentados contra el SENA porque advierte que los derechos que alega en esta acción son objeto de demanda ante el juez ordinario, y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia de la acción como mecanismo transitorio. Respecto del trámite que se adelanta ante el Tribunal, la Sala concederá el amparo, pues advierte que no ha enviado el expediente a los juzgados administrativos de Riohacha para que se adelante el trámite correspondiente. 7.- De las pruebas aportadas por la accionante, la Sala encuentra que mediante Resolución No. CNSC 20182120189325 del 21 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) conformó la lista de

elegibles para proveer seis (6) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC 58781, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, del sistema general de carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, ofertado a través

de la Convocatoria No. 436 de 2017, en la que la señora Janeca Paola Yaguna Guerra ocupa el quinto (5) puesto. 7.1.- En el artículo tercero del referido acto quedó establecido que dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal de la entidad podría solicitar a la CNSC la exclusión la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos: i) fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria; ii) aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción; iii) no superó las pruebas del concurso; iv) fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso; v) conoció con anticipación las pruebas aplicadas, y vi) realizó acciones para cometer fraude en el concurso. 7.2.- Mediante Acta 002 del 23 de enero de 2019 la Comisión de Personal del SENA solicitó la exclusión de JANECA PAOLA YAGUNA GUERRA de la lista de elegibles con fundamento en que el título de profesional en PSICOLOGÍA SOCIAL Y COMUNITARIA no aparecía relacionado en el listado de profesiones del SIMO solicitado para ocupar el cargo de la OPEC 5878. 7.3.- Posteriormente, la Comisión de Personal del SENA Regional La Guajira, discutió lo relacionado con el título profesional de la accionante, lo cual quedó consignado en acta 003 del 12 de febrero de 2019. Con fundamento en lo anterior,

solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil mantener la inclusión de la accionante en la lista de elegibles y solicitó la firmeza de la lista. 7.4.- Ante la falta de firmeza de la lista de elegibles, la accionante interpuso tutela para que se resolviera la solicitud de desistimiento presentada por el SENA. El 6 de junio de 2019 el Juzgado Promiscuo de San Juan del Cesar ordenó a la CNSC resolver la solicitud y que se procediera al nombramiento de la accionante. 7.5.- La CNSC mediante resolución N° CNSC20192120056035 del 10 de junio de 2019 aceptó el desistimiento e incluyó en la lista a JANECA PAOLA YAGUNA GUERRA. 7.5.- En firme la lista de elegibles, la CNSC mediante la Resolución 20182120189325 del 11 de junio de 2019, dispuso que <<dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la lista de Elegibles quede en firme, con base en los resultados del proceso de selección y en estricto orden de mérito, deberá producirse por parte del Nominador de la entidad, el nombramiento en periodo de prueba, en razón al número de vacantes ofertadas>>. 7.6.- Mediante Resolución No. 44-000519 de 2019, el SENA nombró a JANECA PAOLA YAGUNA GUERRA. en periodo de prueba por el término de seis (6) meses. 7.7.- En sentencia del 6 de agosto de 2019, el Tribunal Superior del Distrito judicial de Riohacha, Sala Civil Familia-Laboral revocó la sentencia del Juzgado

Promiscuo de San Juan del Cesar proferida el 6 de junio de 2019. En esa decisión, si bien revocó la decision anterior, no ordenó dejar sin efectos el acto de nombramiento de la accionante; no obstante, el SENA mediante Resolución 44000901 del 1° de octubre de 2019 declaró la pérdida de ejecutoriedad del acto de nombramiento de la accionante y la desvinculó del servicio. 7.8.- Contra el acto de desvinculación, la accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y solicitó como medida cautelar la suspensión de la Resolución 44000901 de 1° de octubre de 2019, por haber sido expedida de manera irregular y con desconocimiento de los derechos de carrera de la accionante; afirmó que su nombramiento se produjo con fundamento en la lista de elegibles y no por orden judicial. 7.9.- En ese orden, para la Sala es claro que la señora Janeca Paola Yaguna Guerra impetró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que (i) se declare la nulidad de la Resolución No. 44-000901 del 1° de octubre de 2019, por medio de la cual se declaró la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución No. 44000519 del 17 de junio de 2019 por la cual se efectuó su nombramiento en periodo de prueba; (ii) a título de restablecimiento de derecho se proceda a nombrar o reintegrar a la accionante en un cargo de igual o superior categoría y se cancelen todos los salarios, prestaciones, primas, bonificaciones y demás emolumentos

dejados de percibir; (iii) que se condene a la entidad demandada al pago de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales; (iv) que se condene a la entidad demandada el pago de 50 SMLMV por concepto de daño a la vida en relación; (v) que se condene a la demandada al pago de las cosas del proceso y (vi) que se dé cumplimiento a la sentencia. 7.10.- Mecanismo de defensa judicial que resulta adecuado para que se resuelva sobre la legalidad del acto de desvinculación de la accionante. Ahora, la accionante afirma que el SENA vulneró su derecho fundamental al debido proceso, dado que no ha agotado para su caso la lista de elegibles. Si bien se encuentra en trámite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta, lo cierto es que la lista está próxima a vencer, por lo que se vería afectado su derecho a acceder a la carrera administrativa. 7.11.- Para la Sala el perjuicio que alega la accionante no es irremediable pues lo planteado es un asunto que debe resolver el juez ordinario. Cabe señalar que la acción de tutela es un mecanismo residual y ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, las irregularidades que manifiesta la accionante sobre su desvinculación deben ser resueltas por aquel. Por esta razón la acción resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 8.- En cuanto a las omisiones planteadas contra el trámite adelantado por el Tribunal Administrativo de La Guajira en cuanto a que, según la accionante, han transcurridos once (11) meses desde que radicó la demanda sin que el Tribunal

se hubiese pronunciado sobre la medida cautelar solicitada en la demanda, la Sala encuentra que mediante providencia del 30 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró la falta de competencia dentro del proceso radicado No. 44-001-23-40-000-2020-00216-00, proceso en el que la accionante es parte, y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito de Riohacha. 8.1.- La accionante afirma que el expediente no ha sido remitido. El despacho sustanciador solicitó información sobre el particular y el Tribunal guardó silencio. Ante la falta de respuesta, la Sala dará aplicación a la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 que establece <<Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.>> 8.2.- Como quiera que el Tribunal no justificó las razones por las cuales no ha enviado el expediente a los juzgados, la Sala tendrá por cierta la afirmación hecha por la accionante en cuanto a la falta de envío del mismo y concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, ordenará al Tribunal que en el término de cinco (5) días, si no lo hecho, envíe el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito de Riohacha, reparto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: DECLARÁSE la improcedencia de la tutela respecto de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la salud y al mínimo vital, por subsidiariedad.

SEGUNDO: AMPARÁSE el derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por Janeca Paola Yaguna Guerra. En consecuencia, ORDENÁSE al Tribunal Administrativo de La Guajira, que en el término de cinco (5) días, si no lo hecho, envíe el expediente radicado No. 44-00123-40-000-2020-00216-00 a los Juzgados Administrativos del Circuito de Riohacha, reparto.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Por Secretaría, PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación.

QUINTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente en préstamo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado (E)