CE-11001-03-15-000-2021-03341-01 (AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / TERCERA INSTANCIA – Se pretende reabrir el debate jurídico y probatorio A juicio de la parte actora, con la providencia del 3 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar, incurrió en defecto fáctico, dado que a su juicio se dio aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sin tener en cuenta que la situación fáctica divergía de lo contemplado en dicho pronunciamiento judicial. (…) [A] la Sala le correspondería analizar el desconocimiento del precedente expuesto por la actora, de no ser, porque, visto el expediente en préstamo y de la lectura del escrito de tutela, la Sala advierte que la solicitud de amparo tal como se señaló en la providencia de primera instancia no cumple el requisito general de relevancia constitucional (…) De la simple comparación entre los argumentos expuestos en el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de primera instancia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y los de la solicitud de amparo, se evidencia, sin mayor esfuerzo, que se trata de una reiteración, con la que la parte actora pretende provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela. (…) [L]a entidad judicial demandada explicó el cambio de postura y acogió la reciente decisión del 28 de agosto de 2018, adoptada por la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado , que es la posición vigente del órgano de cierre de la jurisdicción, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993. Además de lo anterior, la Sala advierte que los argumentos planteados por la actora en el recurso de apelación coinciden con los expuestos en el escrito de tutela y fueron a los que, justamente, se refirió la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela, como se vio de la transcripción de la sentencia y se explicó en el párrafo anterior. El hecho de que la actora no esté de acuerdo con la decisión no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido. La acción de tutela es un medio de protección de derechos fundamentales, pero no una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Es evidente que tal como lo señaló el juez de tutela de primera instancia, en el escrito de tutela la parte actora está debatiendo argumentos que ya fueron expuestos ante la autoridad judicial demandada - en la demanda y en el recurso de apelación -y que fueron resueltos con suficiencia, sin embargo, expone la inconformidad que le generó las conclusiones de los jueces de conocimiento y en general, la decisión contraria a sus intereses, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo de referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03341-01 (AC)

Actor: ENITH CECILIA ROCHA SABAYÉ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR

Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Enith Cecilia Rocha Sabayé contra la sentencia del 16 de julio de 2021, dictada por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Enith Cecilia Rocha Sabayé, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio constitucional y legal de aplicación directa de Favorabilidad pensional, Inescindibilidad normativa y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, al igual que el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente e incorrecta adecuación

normativa, desconocimiento injustificado de precedente aplicable, y violación directa a la constitución.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida el 3 de diciembre de 2020, notificada el 7 de diciembre de 2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, confirmando la sentencia de primera instancia y consecuentemente negando las pretensiones de la demanda.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, a que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y los precedentes jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procede la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, sin escindir la norma y régimen pensional mencionado y los decretos aplicables, para quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimiento fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada.”

2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Enith Cecilia Rocha Sabayé laboró desde el 1 de enero de 1969 hasta el 18 de marzo de 1993, en el Instituto Colombina Agropecuario -ICA-, es decir por más de 20 años al servicio del Estado adquiriendo su estatus pensional el 11 de septiembre de 1993.

Mediante Resolución Núm. 041985 de 29 de noviembre de 1993, la Caja Nacional

de Previsión Social hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), reconoció la pensión de vejez a favor de la actora. El 2 de octubre de 2013 la señora Rocha Sabayé solicitó la reliquidación de la pensión de vejez pues, a su juicio, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y mediante Resolución núm. RDP 047596 de 11 de octubre de 2013, la UGPP negó dicha solicitud. Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación, que fue resuelto con Resolución Núm. RDP 051321 de 6 de noviembre de 2013, en la que se confirmó la disposición recurrida. Por lo anterior, la demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en su lugar, se ordenara la reliquidación solicitada teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar que, mediante fallo del 13 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que era claro que la actora era beneficiaria del régimen de transición, por la fecha en que la actora adquirió el estatus de pensionada, esto es el 11 de septiembre de 1993, sin embargo fue enfático al precisar que respecto a los factores reclamados únicamente era posible reconocer los enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales

efectivamente se hubieran realizado aportes; en esa medida concluyó que los factores reconocidos por la entidad pensional fueron los correctos. Dicha providencia fue apelada por la demandante y el Tribunal Administrativo del Cesar, en providencia del 3 de diciembre de 2020, la confirmó.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la actora, las providencias atacadas incurrieron en “defecto fáctico por aplicación indebida del precedente jurisprudencial” sostuvo que la autoridad judicial demandada omitió que la actora era beneficiaria del régimen de transición, por lo que la pensión debió ser reconocida teniendo en cuenta lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Adujo que no era viable jurídicamente argumentar que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado fuera aplicable a su caso, pues en dicha sentencia se hizo referencia al régimen de transición contemplado por la Ley 100 de 1993 y a situaciones divergentes al caso estudiado, pues a su juicio su situación jurídica se consolidó antes de la entrada en vigor de dicha ley. Indicó que sus derechos adquiridos no pueden ser desconocidos o modificados por una norma posterior, ni menos escindidos o matizados con una regla jurisprudencial sobrevenida la cual no es aplicable. De igual forma afirmó que se incurrió en “violación al derecho a la igualdad por inaplicación del precedente verídicamente aplicable”, para ello citó las siguientes sentencias: i) 2 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 11001-3335-024-2014-00475-02, ii) 10 de octubre de

2019, proferida por el Consejo de Estado, expediente 1001-03-15-000-201901843-00, iii) 21 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2019-01371-01, iv) 1 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, sin número de expediente, v) 31 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, expediente 41001-23-31-000-2012-00101-01, vi) 21 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, expediente 73001-23-33-0002014-00637-01, vii) 25 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sin número de expediente y viii) 12 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, expediente 15001-33-33-0112017-00039-01. Insistió en que se trata de algunos fallos de casos análogos al suyo en los que se analizó la situación bajo el régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985 y aplicación integral del régimen anterior sin dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

4. Oposiciones El magistrado Carlos Alfonso Guechá Medina del Tribunal Administrativo del Cesar, en calidad de ponente de la decisión objeto de tutela, indicó que atendiendo el precedente jurisprudencial de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, a la demandante no le asistía el derecho

de que la UGPP-, reliquidara la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados mientras prestó el servicio, como quiera que no existió prueba en el expediente que sobre éstos se hubiesen efectuado los aportes, siendo esta una carga procesal exclusiva de la parte demandante, sin que fuera posible que el Juez subsane las falencias probatorias de quien corresponde demostrar los hechos que alega, además por cuanto los factores solicitados no se encontraban señalados en la ley. Señaló que la actora pretendía que, además, le fueran incluidos factores percibidos durante el último año de servicios pero que no se encontraban enlistados en la Ley 62 de 1985, como factores que conforman la base de liquidación pensional; por lo que se procedió a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la solicitud de amparo. La UGPP afirmó que ni esa entidad ni la autoridad judicial vulneraron derecho alguno de la parte actora, pues, contrario a lo manifestado en la solicitud de amparo, se observa que, tanto en vía administrativa como en vía judicial, las decisiones proferidas se han ajustado a derecho y a la jurisprudencia vigente sobre este tema. Manifestó que la presente tutela se torna improcedente no sólo porque los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión se expidieron conforme a derecho, sino que su legalidad fue debidamente discutida en vía judicial, culminando el proceso administrativo con la confirmación de la negativa de reliquidar la pensión de la tutelante con todos los factores salariales por ella

devengados en su último año de servicios; por lo que, a su modo de ver, la señora Rocha Sabayé busca dejar sin efectos esa decisión por vía de tutela, pretendiendo sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural de la causa la cual hizo tránsito a cosa juzgada, lo que permite concluir que su pretensión es convertir la acción de tutela en una tercera instancia del proceso ordinario. El Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar guardó silencio.

5. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 16 de julio de 2021, declaró improcedente la acción de tutela formulada por la señora Rocha Sabayé, al considerar que no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, pues su objeto era reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.

6. Impugnación La demandante impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que dadas las circunstancias fácticas en el caso objeto de estudio había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien

actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico En principio, le correspondería a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada, para lo cual deberá estudiar si la demanda de tutela cumple el requisito de relevancia constitucional.

Adicionalmente, la Sala destaca que, de cumplirse con el requisito de relevancia constitucional, la Sala se pronunciará respecto del desconocimiento del precedente judicial, dado que pese a que la demandante invocó defecto fáctico la carga argumentativa expuesta por la actora es propia del desconocimiento del precedente judicial. Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 , para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir

asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales» . Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de

los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. De la falta de relevancia constitucional en el sub examine A juicio de la parte actora, con la providencia del 3 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar, incurrió en defecto fáctico, dado que a su juicio se dio aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sin tener en cuenta que la situación fáctica divergía de lo contemplado en dicho pronunciamiento judicial. Como se precisó, a la Sala le correspondería analizar el desconocimiento del precedente expuesto por la actora, de no ser, porque, visto el expediente en préstamo y de la lectura del escrito de tutela, la Sala advierte que la solicitud de amparo tal como se señaló en la providencia de primera instancia no cumple el requisito general de relevancia constitucional, como se pasa a explicar. De la simple comparación entre los argumentos expuestos en el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de primera instancia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y los de la solicitud de amparo, se evidencia, sin mayor esfuerzo, que se trata de una reiteración, con la que la parte actora pretende provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela. Veamos: Argumentos del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia señalados en la providencia del 3 de diciembre de 2020

Argumentos expuestos en el escrito de tutela El apoderado de la demandante solicita se revoque la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar dispuso negar las pretensiones de la demanda. Manifiesta que si bien es cierto la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, fijó unas nuevas reglas y subreglas para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también es cierto que ante el cambio intempestivo, regresivo y restrictivo de la tesis que había aplicado la jurisdicción contenciosa administrativa durante más de 20 años con relación a este mismo aspecto, existen diferentes situaciones fácticas, como en el presente caso, que como mínimo, merecen un estudio desde un punto de vista distinto al efectuado por el a-quo. Conforme a lo anterior, explica que la señora ENITH CECILIA ROCHA SABAYÉ no se encontraba ante una mera expectativa para acceder a su pensión, sino que contaba con un derecho consolidado, para la cual la aplicación del nuevo precedente jurisprudencial impuesto por la Corte Constitucional y ya unificado por el Consejo de Estado, no podía aplicarse de tajo como lo hizo el a-quo pues a todas luces en el caso en concreto su situación pensional no se enmarca palmariamente dentro del precedente. Señala que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 1º parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, razón por la cual y en aplicación de los

principios constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Carta Magna, tiene derecho a que prevalezcan sus derechos adquiridos y como tal, en este sentido la pensión debe ser reconocida teniendo en cuenta lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1969 y 1848 de 1969, con el promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin. Insiste en que la señora ENITH CECILIA ROCHA SABAYÉ para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es el 13 de febrero 1985, contaba con más de 16 años de servicio público, acreditado en diferentes entidades, por lo que le asiste el legítimo derecho a que su pensión sea otorgada en aplicación de la totalidad de las disposiciones prevista en las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, esto es los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en virtud del principio de favorabilidad. Sostiene que en caso de revocar la sentencia de primera instancia, se hace necesario un pronunciamiento con relación a la inclusión de nuevos factores en la reliquidación de la prestación, pues si bien es cierto proceden los descuentos por aportes, se requiere que el fallo indique claramente que para estos efectos, el Ente de Previsión debe en primer lugar contar con la prueba de que el factor se devengó en todos y cada uno de los períodos de la vida laboral del trabajador, en segundo lugar que sobre los factores a incluir como consecuencia del fallo, en su

momento y por parte del empleador no se efectuó el respectivo descuento, y tercero, cotejar cada una de las normas vigentes en material de aportes, en cada período laboral del trabajador, de tal suerte que corresponda a cada uno de los porcentajes a deducir o retener por ese concepto para de esta forma proceder a efectuar la liquidación. Desatáquese que la exposición de la Sala refleja el evidente yerro de subsunción normativa al afirmar como abrebocas de la decisión, en desconocimiento de la realidad laboral certificada en el proceso, que, “de acuerdo con la Ley 33 de 1985, a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación el trabajador o trabajadora debe cumplir los siguientes requisitos: Tener 55 años de edad si es hombre o mujer; o 20 años continuos o discontinuos de servicios(…) el reconocimiento pensional efectuado a la demandante debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional”, afirmación que resulta especialmente inadecuada e improcedente, además de ser el abre puertas a una injustificada adecuación normativa de la jurisprudencia de unificación contenciosa citada como fundamento axiológico de la decisión de instancia. Lo anterior puesto que fue omitido el estudio de la situación preferencial de mi representado es decir aquella resultante de una concreción de Derechos adquiridos bajo el contenido del artículo 1° parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985Régimen de Transición, por ende resultaba consecuentemente erróneo aplicar la

reciente jurisprudencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, MP: Dr César Palomino Cortes; al referirse estos al régimen de transición contemplado por la ley 100 de 1993 y a situaciones divergentes a derechos clara y expresamente adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta. Lo anterior puesto que para 13 de febrero de 1985 la señora ENITH CECILIA ROCHA SABAYÉ cumplía ya con la condición de 15 años de servicio prestados al Estado, situación protegible por el legislador tal como fue previamente expuesto. Ello aclárese además, antes de la entrada en vigor del régimen de transición contemplado en el artículo 1° parágrafo de la ley 33 de 1985 y SOBRETODO MUCHO ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993, fecha para la cual, el representado YA HABÍA ADQUIRIDO SU DERECHO A SER BENEFICIARIO DE LA UNIVERSALIDAD DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DEL ART 1° DE LA LEY 33 DE 1985, por ende la decisión aquí censurada está jurídicamente fundamentada en un flagrante error de DISMILITUD FÁCTICA que hace ilegitima o indebida la aplicación de la norma jurisprudencial que pretende subsumirse, es decir un régimen de transición ajeno al correspondiente como pretende el Ad quem, violando el principio de inescindibilidad e irretroactividad de la norma desarrollado con claridad legal y jurisprudencialmente. Destáquese de manera especial y relevante para fines de comprobar el presente Defecto Fáctico, que la Sala era consciente y de la disimilitud fáctica avizorada

respecto al caso en concreto y aquel que dio origen a la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, situación la cual le impedía, a la luz del principio de legalidad y Teoría normativa en un sistema de Civil Law como el Colombiano, la adecuación indiscriminada de un precedente judicial sin cumplir con el deber de verificación de identidad fáctica o en contravía de esta. Se evidencia que la Sala incurrió en el segundo defecto al haber aclarado, expresamente, que la Sentencia de Unificación que procedería a subsumir al caso; “no había sido emitida en un caso como el que se analiza en esta oportunidad”, justificando por otro lado su proceder en una mera POSIBILIDAD de adecuar el contenido de las subreglas a otros debates sin evaluarlos, puesto que asumió, INCORRECTAMENTE, que la serie de subreglas allí contempladas “podrían ser empleadas como herramientas a la hora de resolver problemas jurídicos como el que nos atañe en esta oportunidad”, desconociendo que si fuese el caso en que hubiese obscuridad normativa, los principios constitucionales, convencionales y legales exigen del operador judicial la aplicación directa del PRINCIPIO HERMENÉUTICO DE

FAVORABILIDAD .

Así entonces, constituye efectivamente una vía de hecho que se pretende obviar el hecho de hacer aplicable una interpretación del régimen pensional de 1993 cuya vigencia fue posterior a adquirido el derecho pensional en estudio, la cual surge más de 27 años después de consolidado su derecho al cumplir con los requerimientos condicionantes para tener un derecho adquirido en virtud del artículo 1° que plantea el régimen de transición de la ley 33 de 1985 del cual mi

representado es integralmente beneficiario. De ello se infiere, que la aplicación de la norma sobreviniente en 1993, y toda interpretación que se desprenda de la misma; es evidentemente inconducente para el caso concreto, y es más, su aplicación a este caso no solo es ilegal en tanto retroactiva, inaplicable por identidad fáctica, sino que sobre todo es irremediablemente menos garantista a luces del principio de favorabilidad laboral. Tenga en cuenta Honorable Consejero, la incompatibilidad en la que se está incurriendo, considerando que la misma ley 100 de 1993, actualmente vigente, ley sobre la cual versa la discusión jurisprudencial citada como fundamento de la decisión censurada, plantea y advierte sobre esta situación en la que regímenes de transición previos resultaban ser más garantistas. En esos casos la misma ley promueve el respeto de las SITUACIONES JURÍDICAS CONSOLIDADAS, en las cuales se promovería un tratamiento garantista condicionado al régimen que el beneficiado eligiera siempre y cuando esta persona se acogiera a ello, EN SU

TOTALIDAD, MATERIALIZACIÓN DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL

DERECHO: LA IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA EN SITUACIONES DE

DERECHOS ADQUIRIDOS.

Argumentos del recurso de apelación contra Argumentos expuestos en el escrito de tutela la sentencia de primera instancia señalados en la providencia del 3 de diciembre de 2020 El apoderado de la demandante solicita se Desatáquese que la exposición de la Sala refleja el revoque la sentencia de fecha 13 de mayo de evidente yer