CE-11001-03-15-000-2021-03342-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INDEBIDA

NOTIFICACIÓN POR EMPLAZAMIENTO / ACCIÓN DE GRUPO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa / INCIDENTE DE NULIDAD – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / AUSENCIA DEL PERJUICIO

IRREMEDIABLE

[P]ara la Sala no cabe duda de que la accionante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para ventilar su inconformidad. Justamente, por tratarse de un asunto que, de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, podría acarrear la nulidad del proceso, es al juez de la causa a quien le compete estudiar el presunto yerro en el emplazamiento. De manera que lo debido es alegar tal (…) situación ante el juez natural en el proceso Nro. 2018-01548.La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural. (…) Por tal motivo, la Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción (…) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido

para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos. (…) Con todo, se presentan casos excepcionales en los que a pesar de que exista otro medio de defensa judicial es posible que el juez de tutela realice un análisis de fondo del asunto. Esta posibilidad se explica en que la existencia de un medio judicial alterno a la tutela no significa automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. (…) En el caso, sin embargo, no se configuran los eventos excepcionales señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, porque se considera que el incidente de nulidad constituye una vía procesal idónea para debatir los presuntos vicios del emplazamiento efectuado. Se trata, entonces, de un mecanismo eficaz para tal fin, precisamente, porque aquel fue el mecanismo ideado por el legislador para eventos en que se alegan vicios en el emplazamiento. (…) Adicionalmente, la Sala cree que en el caso no se configura un perjuicio irremediable en los términos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es decir una afectación grave, inminente y que requiera medidas impostergables, en tanto que aquella podrá formular sus reparos frente al emplazamiento realizado. (…) Por consiguiente, al no existir decisión sobre la presunta nulidad, no podría considerarse que se configuró un perjuicio, pues ni siquiera se ha surtido la discusión correspondiente ante el juez natural. (…) Así las cosas, la Sala considera que en el caso no se reúnen las condiciones necesarias

para que la tutela proceda como mecanismo transitorio. Ni existe un perjuicio que cumpla con las características dispuestas por la jurisprudencia constitucional para ser considerado como irremediable ni se advierte la falta de idoneidad o ineficacia del incidente de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03342-00(AC)

Actor: ANA ISABEL MURILLO HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Ana Isabel Murillo Herrera, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 31 de mayo de 20211, la señora Ana Isabel Murillo Herrera interpuso, mediante apoderada judicial, acción de tutela, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Solicito, Honorables Magistrados de la Sala Plena del Consejo de Estado, se sirva ordenar a la SECCION TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO M.P. MARTIN GONZALO BERMUDEZ MUÑOZ, devolver el expediente

radicado 05001233300020180154801 al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE LILIANA P. NAVARRO GIRALDO, a quien se le ordenará dejar sin efecto todo lo actuado dentro del proceso radicado 05001233300020180154800, bajo su conocimiento, desde la publicación ordenada en el numeral 6 del auto admisorio de la demanda, incluso rehaciendo ésta en el PERIODICO EL COLOMBIANO o Q'HUBO de Medellín -Antioquia, y en una emisora radial de amplia difusión del bajo Cauca antioqueño, resolviendo seguidamente sobre la acumulación de las demandas que se haya pendiente en expediente, dándole la prelación al expediente que se merece como acción de grupo y a fin de recuperar el tiempo perdido a causa de la publicación ineficaz que originó esta tutela. Así mismo se le ordenará vincular a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. a la acción de grupo en calidad de demandada.”2

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Correo remisión escrito de tutela. Archivo en Samai 92 KB.

Sobre la acción de grupo Nro. 05001-23-33-000-2018-01548-00/01/02 2.1. En el año 2018, Yeyson Acevedo Giraldo y otros presentaron acción de grupo contra la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA y la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., por los tres derrumbes ocurridos entre el 28 de abril y el 7 de mayo de 2017, como consecuencia de la construcción

de la represa de Hidroituango en Antioquia. Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, bajo el radicado 05001-23-33-000-201801548-00. En auto de 7 de septiembre de 2018, se admitió la referida demanda. Asimismo, se dispuso lo siguiente: “6. INFORMAR a los miembros del grupo afectado con los hechos descritos en la demanda, a través de un medio masivo de comunicación o por cualquier medio eficaz, la existencia de esta demanda y su admisión, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 472 de 1998. En consecuencia, la difusión de esta información correrá por cuenta de los demandantes, quienes deberán acreditar su publicación antes de que se fije fecha para la celebración de la diligencia de conciliación dispuesta en el artículo 61 de la Ley 472 de 1998. La difusión se hará en un periódico de amplia circulación a nivel nacional, habida cuenta de los eventuales beneficiarios.” La tutelante aseveró que, a fin de cumplir con dicha orden, en el periódico El Espectador se publicó la existencia de la demanda tramitada bajo radicado 05001-23-33-000-2018-01548-00. 2.2. En sentencia del 4 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia, 2 Escrito de tutela. Fl. 4. Archivo en Samai 55 KB. Sala Cuarta de Oralidad negó las pretensiones formuladas por los demandantes. Decisión frente a la cual la parte actora de ese proceso interpuso recurso de apelación.

2.3. En auto de 29 de agosto de 2019, el consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz admitió el recurso de apelación. 2.4. A la fecha no se ha proferido sentencia de segunda instancia. Sobre la acción de grupo Nro. 05001-33-33-026-2020-00118-00 2.5. En el año 2020, Javier Bertel Cañaveral y otros (la tutelante aseveró haberse adherido a dicho grupo) interpusieron acción de grupo en contra de la Hidroeléctrica Ituango S.A. E. S. P. y Empresas Públicas de Medellín E. S. P., por los derrumbes ocurridos producto de la construcción de la represa de Hidroituango en Antioquia. 2.6. En auto de 30 de julio de 2020, el Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín admitió la acción de grupo presentada. Decisión frente a la cual Empresas Públicas de Medellín E. S. P. presentó recurso de reposición ante la existencia de otras acciones de grupo por los mismos hechos. En auto del 11 de septiembre de 2020, el Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín repuso su decisión frente a la admisión de la demanda. En consecuencia, la rechazó y ordenó la remisión del expediente para ser acumulado al tramitado bajo radicado Nro. 05001-23-33-000-2018-01548, ante el Consejo de Estado, Sección Tercera. A la fecha no existe pronunciamiento sobre la acumulación del expediente Nro. 05001-33-33-026-2020-00118-00 en el Nro. 05001-23-33-000-201801548.

3. Fundamentos de la acción La parte actora sostuvo que el emplazamiento efectuado en la acción de grupo Nro. 05001-23-33-000-2018-01548, a través del periódico El Espectador, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 472 de 1998.

Esto se debe a que para la época en se realizó esa publicación, dicho periódico no llegaba al Municipio de Cáceres, Antioquia. De manera que los habitantes de esa zona, también afectados por los hechos ocurridos, no tuvieron forma de conocer la existencia de la acción de grupo Nro. 05001-23-33-000-2018-01548. Y, en consecuencia, no pudieron participar en la discusión allí desarrollada (reforma de la demanda; conciliación; petición, decreto y práctica de pruebas; presentación de alegatos de conclusión; y apelación de la sentencia). De otra parte, enfatizó que en el Consejo de Estado no se ha resuelto lo relativo a la acumulación del expediente Nro. 05001-33-33-026-2020-00118-00 al 05001-2333-000-2018-01548. Por consiguiente, como la tutelante no es parte en el último de estos, no es posible presentar una solicitud de nulidad allí, sobre la irregularidad en la publicación hecha en El Espectador. Tendría, entonces, que esperar a que se resuelva positivamente la acumulación de las dos acciones de grupo, para en ese momento sí alegar la referida nulidad. Finalmente, explicó que la tutela es procedente, debido a que no existe ninguna

norma que la obligue a esperar que se resuelva la acumulación y consecuentemente lo relativo a su calidad de parte en el expediente 05001-23-33000-2018-01548, para luego sí proceder a solicitar la nulidad. Al contrario, la tutela procede para reclamar la protección inmediata de derechos fundamentales vulnerados, tal como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Derechos que en su criterio fueron transgredidos por no haber tenido la oportunidad de participar en la acción popular radicada en el año 2018, a consecuencia de la deficiente publicación hecha en el periódico El Espectador.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En Auto de 11 de junio de 2021, se impartieron las siguientes órdenes:

(i) Admitir la tutela presentada por Ana Isabel Murillo Herrera contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Antioquia. (ii) Notificar, en calidad de terceros, al Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que ordenó la remisión del proceso Nro. 05001-3333-026-2020-00118-00 para su eventual acumulación en el Nro. 0500133-33-026-2020-00118-00; a la Hidroeléctrica Ituango S. A. E. S. P y a Empresas Públicas de Medellín E. S. P., que constituyeron la parte pasiva en las acciones de grupo Nro. 05001-23-33-000-2018-01548-00/01 y Nro. 05001-33-33026-2020-00118-00; a los señores: Javier Bertel Cañaveral, Elsy del Carmen Hernández Bertel, Abel Antonio de Arcos, Ana Modesta López Banda, Pedro Manuel Barrientos, Alfonso Aníbal Giraldo Legarda, Méndes Echavarría Callejas, Argénida Rosa Flórez, Ana María Llano Barrientos, Heriberto Manuel Gallor Santos, Rafael de Jesús Nisperuza Santos, María Inés Reyes de Chica, Martha Isabel Rengifo Graciano, Sandra Gutiérrez, Yorjadis Flórez, María Glidis Flórez, Luz María Hoyos Peñate, Liborio José Mercado Méndez, Luis Alberto Cárdenas Gutiérrez, Elvira Rosa Torcedilla, Nancy del Socorro Soto Camargo y José Darío Misas, y a los demás demandantes, demandados y terceros que intervinieron en las acciones de grupo Nro. 05001-33-33-026-2020-00118-00 y Nro. 0500123-33-000-2018-01548-00/01. (iii) Reconocer a la abogada María Maryori Pérez Henao como apoderada judicial de la parte demandante. (iv) Oficiar a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para que remita en medio digital el expediente de la acción de grupo radicada bajo el Nro. 05001-23-33-000-2018-01548-00/01. 4.2. Javier Bertel Cañaveral (demandante en la acción de grupo Nro. 05001-3333-026-2020-00118-00) sostuvo que el emplazamiento del expediente Nro.

05001-23-33-000-2018-01548 se efectúo mal, dado que este se realizó a través de un medio de comunicación que no cumplía los requerimientos consagrados en artículo 21 de la Ley 472 de 1998, pues el periódico El Espectador no circulaba en el Municipio de Cáceres, Antioquia. Esa situación generó como consecuencia que los afectados con el colapso de los túneles de evacuación ocurridos el 28 de abril y 12 de mayo de 2018 en la represa de Hidroituango no se enteraron de la existencia del proceso Nro. 05001-23-33-000-2018-01548-00 que cursaba ante el Tribunal accionando. Y aún más grave, señaló, esa circunstancia impidió los afectados pudieran comparecer al proceso. Indicó que otra de las irregularidades cometidas en el proceso Nro. 0500123-33-000-2018-01548-00 consiste en que el Tribunal accionado no vinculó a Empresas Públicas de Medellín como demandada, pese a que esta puede ser responsable en caso de una condena. Por lo que consideró que dicha autoridad judicial contravino el artículo 18 de la Ley 472 de 1998. Asimismo, señaló que ni la tutelante ni él son parte en el proceso radicado Nro. 05001-23-33-000-2018-01548-00. Y explicó que como el Consejo de Estado aún no ha admitido la acumulación no le es posible participar como parte allí. De ahí que “no tienen más camino legal para reclamar por la violación de sus derechos fundamentales que esta tutela”.

Por los motivos expuestos consideró que en el curso del proceso Nro. 0500123-33-000-2018-01548-00 se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 4.3. El Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín informó que profirió auto de 30 de julio de 2020 en el cual admitió la acción de grupo presentada por Javier Bertel Cañaveral y otros (acción de grupo Nro. 0500133-33-026-2020-00118-00). Decisión frente a la cual Empresas Públicas de Medellín interpuso recurso de reposición ante la existencia de otras dos acciones de grupo interpuestas por los mismos hechos. Una de estas es la tramitada bajo radicado Nro. 05001-23-33-000-201801548-00 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, y que en la actualidad se encuentra pendiente que el Consejo de Estado, Sección Tercera resuelva el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. Y la otra es la que conoció el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería y que a la fecha se encuentra pendiente de que el Consejo de Estado, Sección Tercera resuelva el conflicto negativo de competencias suscitado entre dicho Juzgado y el Tribunal Administrativo de Antioquia. En consideración a lo anterior, mediante auto de 11 de septiembre de 2020 se repuso el auto admisorio. En consecuencia, se ordenó la remisión del expediente al Consejo de Estado, Sección Tercera con destino al proceso 05001-23-33-000-2018-01548-00, para efectos de la posible acumulación.

Con base en lo expuesto, concluyó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante, pues sus decisiones se han enmarcado por las actuaciones correspondientes de ley. 4.4. Empresas Públicas de Medellín sostuvo que es falso que los demandantes del proceso Nro. 05001-33-33-026-2020-00118-00 no puedan efectuar las actuaciones que consideren. Poder actuar en el proceso Nro. 2018-01548 tramitado ante el Consejo de Estado es una consecuencia lógica de la remisión efectuada. Agregó que justamente es en ese proceso en el cual los demandantes deberán hacer valer los derechos invocados en la demanda. Distinto es que la accionante deba esperar a que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la acumulación, antes de realizar cualquier pronunciamiento alguno. Por ese motivo, consideró que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues una vez se resuelva sobre la acumulación de los procesos, los demandantes del proceso remitido por el Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín podrán ejercer su derecho de defensa y contradicción, interponer los recursos y las nulidades procesales que consideren pertinentes. Asimismo, sostuvo que no cuenta con legitimación en la causa por pasiva, debido a que no ha vulnerado los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante. 4.5. El Consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz informó que el expediente Nro. 05001-23-33-000-2018-01548-01 (63437) se encuentra para resolver la

apelación contra el auto proferido el 10 de diciembre de 2018, en el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó el llamamiento en garantía formulado por Hidroituango respecto a las Empresas Públicas de Medellín. Asimismo, indicó que en el proceso de radicado 05001-23-33-000-201801548-02 (64504) está pendiente por resolver el recurso de apelación contra la sentencia de 4 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual este último que negó las pretensiones de la acción de grupo formulada por un grupo de ciudadanos contra la ANLA y la Hidroeléctrica Ituango. Aseguró que en ninguno de estos expedientes obra solicitud de nulidad originada por la supuesta comunicación irregular a los integrantes del grupo. Finalmente, informó que en virtud de lo ordenado en el auto admisorio de la tutela de 11 de junio de 2021, se entregó el expediente a la Secretaría de la Subsección B de la Sección Tercera. Luego de este trámite, y cuando se reciba nuevamente el expediente, aseguró que resolverá de manera inmediata cada una de las actuaciones pendientes. 4.6. La tutelante presentó memorial en el que se pronunció sobre los argumentos expuestos por Empresas Públicas de Medellín en su informe. Sostuvo que esta última sí cuenta con legitimación en la causa por pasiva, debido a que hace parte del expediente de radicado Nro. 05001-23-33-0002018-01548. De otra parte, aseguró que es falso lo mencionado por Empresas Públicas de

Medellín frente al requisito de subsidiariedad, dado que no cuenta con otros medios de defensa idóneos para pedir la nulidad en el proceso de radicado Nro. 05001-23-33-000-2018-01548-00. Esto dado que no es parte en este último proceso y “porque ninguna ley le obliga a esperar a que se resuelva la acumulación de éste con el radicado 05001333302620200011800”3. Finalmente, solicitó que se tuviera en cuenta lo siguiente: “son aproximadamente 20.000 personas (…) las afectadas por los hechos que dieron origen a las referidas acciones de grupo, y que en este momento, a causa de la ‘mala publicación o emplazamiento’, no han dado poder a nadie para que las represente en la acción de grupo. Personas que sin saberlo fueron y están siendo violentadas en su derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues debiendo el emplazamiento ser una publicación de la existencia de la acción de grupo que todos ellos pudieran llegar a conocer, para ellos fue clandestina. A todos ellos se les violó el derecho de acceso a la administración de justicia. Además estas personas no presentaron ni la acción de grupo radicado 05001233300020180154800, ni la acción de grupo radicado 05001333302620200011800”4 (Negrillas del texto original). 3 Memorial presentado por la tutelante. Fl. 1. Archivo en Samai 15 KB. 4 Memorial presentado por la tutelante. Fl. 2. Archivo en Samai 15 KB. 4.7. La tutelante presentó otro memorial en el cual le solicitó al Despacho ponente revisar si en el expediente de la acción de grupo remitido por la

Sección Tercera del Consejo de Estado obra la publicación del edicto. Al respecto, indicó que “El edicto publicado es pieza fundamental para que usted pueda resolver en derecho el trámite de tutela de la referencia, pues en su indebida publicación se basa la alegada violación del debido proceso dentro del radicado 050010233300020180154800 del Tribunal Administrativo de Antioquia”5.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19916, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5 Memorial presentado por la tutelante. Archivo en Samai 6 KB. 6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

2. Planteamiento del problema jurídico De los antecedentes expuestos, se encuentra que el reproche principal de la

accionante radica en la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, a raíz del emplazamiento efectuado en el periódico El Espectador, en el marco de la acción de grupo con radicado Nro. 05001-23-33-000-2018-01548. Con base en lo anterior, corresponde a la Sala establecer si se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, ante la existencia de otros medios de defensa judicial disponibles para debatir las presuntas irregularidades sobre dicho emplazamiento.

3. Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela La subsidiariedad de la acción de tutela consiste en impedir que esa herramienta, cuyo campo de aplicación es restrictivo, se convierta en un mecanismo principal de protección. Lo contrario significaría desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales, igualmente, eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que esta solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las

cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”7. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente

contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales.

4. Análisis en el caso concreto Con base en lo anterior, la Sala considera que no se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, debido a que la señora Murillo puede acudir al incidente de nulidad, a fin de exponer su inconformidad sobre el emplazamiento efectuado en el expediente Nro. 05001-23-33-000-2018-01548.

Al respecto, el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012 establece que se incurre en causal de nulidad “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. Precepto aplicable en virtud de la remisión normativa dispuesta en el artículo 448 de la Ley 472 de 1998. De manera que la tutelante cuenta con un mecanismo de defensa judicial diferente a la acción de tutela, mediante el cual puede iniciar el debate sobre el emplazamiento. Ahora bien, la accionante explicó que a la fecha no le es posible proponer tal incidente de nulidad, en razón a que aún no es parte de la acción de grupo de radicado Nro.05001-23-33-000-2018-01548 (en la cual se efectuó el

emplazamiento censurado), ya que todavía no se ha resuelto la acumulación del expediente Nro. 05001-33-33-026-2020-00118-00 al primero de estos. Motivo por el cual aseguró que la acción de tutela es procedente, ya que no está obligada a esperar que se resuelva sobre dicha acumulación, para luego sí proponer el incidente, pues en el entretanto sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia continúan siendo vulnerados. La Sala desestima dicho argumento pues, contrario al razonamiento de la parte actora, se considera que independientemente de la decisión sobre la acumulación, aquellos que como la tutelante consideren que existió un error en el emplazamiento, tienen la potestad de alegar la causal de nulidad mencionada en el proceso en que presuntamente ocurrió dicho yerro, es decir en la acción de grupo de radicado Nro. 05001-23-33-000-2018-01548. Justamente, la razón de ser de dicha causal de nulidad es habilitar a quienes creen que no fueron llamados al proceso debiendo serlo, para que la aleguen. Por ende, la posibilidad de proponerla no puede supeditarse a la decisión sobre la acumulación. Condicionar la solicitud de nulidad a que se resuelva lo relativo a la acumulación significaría despojar a quienes no pudieron participar en un proceso, teniendo derecho a ser llamados a este, de las herramientas procesales consagradas por el legislador para la protección de sus derechos. ¿Qué sucedería, entonces, si hipotéticamente no existiera el proceso Nro. 202000118-00?, ¿Estarían imposibilitados quienes debieron ser vinculados al caso para proponer la causal de nulidad? Evidentemente, en ese escenario quienes no fueron llamados al proceso bien podrían adelantar el incidente de nulidad. Conclusión extensiva a los supuestos reales del caso, pues que la tutelante no sea parte en el proceso Nro. 2018-01548 y que aún no se haya decidido lo concerniente a la acumulación no le imposibilita la formulación del incidente de nulidad. De ser así, se insiste, se desnaturalizaría la causal de nulidad dispuesta en el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012 que justamente alienta a 8 Ley 472 de 1998. Artículo 44: “Aspectos no Regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones.” quienes no pudieron participar en una controversia por la falta de notificación o emplazamiento a manifestarlo, mediante el incidente de nulidad. Por consiguiente, para la Sala no cabe duda de que la accionante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para ventilar su inconformidad. Justamente, por tratarse de un asunto que, de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, podría acarrear la nulidad del proceso, es al juez de la causa a quien le compete estudiar el presunto yerro en el emplazamiento. De manera que lo debido

es alegar tal situación ante el juez natural en el proceso Nro. 2018-01548. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de j