CE-11001-03-15-000-2021-03351-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN DESARROLLO DE UN CONCURSO DE MÉRITOS DE LA RAMA JUDICIALNiega / INASISTENCIA A LA EXHIBICIÓN DEL CUADERNILLO DE PRUEBAS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO La accionante sostiene que las resoluciones mencionadas carecen de fundamento, pues no tuvo la oportunidad de exponer las razones para controvertir el puntaje obtenido. De la revisión de los actos, la Sala encuentra que la autoridad administrativa sí garantizó en el trámite las oportunidades para controvertir las decisiones. En dos oportunidades se le informó a la accionante la fecha de exhibición de los cuadernillos de las pruebas; en la primera oportunidad, la accionante solicitó la reprogramación de la fecha, a lo cual la entidad accedió atendiendo las condiciones de salud referidas por la accionante. La entidad accionada fijó una nueva fecha para el 13 de diciembre de 2020; sin embargo, la accionante no compareció y dos días después, esto es el 15 de diciembre, solicitó la reprogramación de una nueva fecha para la exhibición de los cuadernillos. En esa medida, la Sala considera que dentro del proceso administrativo la entidad concedió las oportunidades para que la accionante presentara los recursos y accedió a la exhibición de los cuadernillos, en igualdad de condiciones con los demás concursantes, por lo que no se advierte que las entidades accionadas hubiesen vulnerado el debido proceso a la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03351-00(AC)

Actor: BRIGGITTE JENNIFER SÁNCHEZ MENDOZA

Demandado: UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DEL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, UNIVERSIDAD NACIONAL DE

COLOMBIA Y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SECCIONAL MAGDALENA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada contra la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, la Universidad Nacional de Colombia y el Consejo Superior de la Judicatura Seccional del Magdalena. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 31 de mayo de 2021, Briggitte Jennifer Sánchez Mendoza interpuso acción

de tutela contra la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura - Seccional Magdalena, el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia. Indicó que las entidades vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a ocupar cargos

públicos, al trabajo, a la buena fe, a la igualdad y confianza legítima, toda vez que no han resuelto su solicitud de reprogramación de exhibición de prueba de conocimiento para el concurso abierto convocado mediante el acuerdo No. CSJMAA17-206 de 2017, destinado a la conformación de los Registros Seccionales de Elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judiciales de Santa Marta y Administrativo del Magdalena. En cambio, resolvió los recursos de reposición y apelación mediante las resoluciones No. CSJMAR 21-253 de febrero de 2021 y No. CJR21-0070 del 24 de marzo de 2021, confirmando el resultado de la prueba de conocimientos. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<Por lo anterior, solicito se tutelen mis derechos fundamentales invocados

y se ordene a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL

DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, UNIVERSIDAD

NACIONAL DE COLOMBIA Y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SECCIONAL MAGDALENA a:

1. Acceder a mi solicitud de reprogramación de fecha de exhibición de prueba de conocimientos por estar debidamente fundada en una incapacidad médica.

En consecuencia se me cite nuevamente a dicha diligencia y se les ordene a:

A. PERMITIR el acceso y consulta al cuadernillo de examen, hoja de respuesta y clave de respuesta (o respuestas correctas según el evaluador), sobre el cual participe.

B. OTORGAR un término a partir del acceso a los documentos de 10 días para la sustentación del recurso de Reposición, mediante la cual se

publican los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de los funcionarios de la Rama Judicial.

C. Se me INFORME el modelo o forma de calificación de la prueba de aptitudes y conocimientos, es decir, si fue calificación directa por 7 acierto o por el contrario si utilizó fórmula matemática, caso en el cual, se entregue la totalidad de elementos integrantes de la misma.

2. Se ordene dejar sin efectos las Resoluciones Nos. CSJMAR21-253 de febrero de 2021 y CJR21-0070 del 24 de marzo de 2021 por cuanto son violatorias de mis derechos y principios fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa, contradicción, publicidad, buena fe y transparencia.>> Solicitó como medida provisional urgente <<se DECRETE PROVISIONALMENTE la suspensión de los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. CSJMAR21-253 de febrero de 2021 y CJR21-0070 del 24 de marzo de 2021, que versen única y exclusivamente sobre los resultados de las pruebas de conocimientos obtenidos por los concursantes que se presentaron para proveer el cargo de Secretario del Circuito.>>

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se inscribió para el cargo de secretaria del Circuito, convocatoria que cuyo fin es la conformación de los Registros Seccionales de Elegibles para los cargos de

empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judiciales de Santa Marta y Administrativo del Magdalena.

3.2.- Admitida, presentó la prueba de conocimiento, en la cual obtuvo 799.45 puntos. Contra el resultado de la prueba interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; para sustentar la reposición solicitó la exhibición de la prueba escrita, pues considera que el resultado se debió a errores cometidos en la mecánica, manejo y sumatoria de las respuestas; por lo tanto, para sustentar el recurso era necesario realizar la revisión general del examen. 3.3.- El Consejo Superior de la Judicatura Seccional Magdalena la citó a la exhibición de la prueba escrita el 1º de noviembre de 2020; no pudo asistir a esta diligencia por incapacidad médica, por lo que solicitó se le reprogramara la fecha. La entidad la citó nuevamente, junto a los demás participantes, el 13 de diciembre de 2020. 3.4.- El 4 de diciembre de 2020 se le practicó una cesárea, por lo que le fue imposible asistir a la exhibición de la prueba escrita programada el 13 de diciembre de 2020. Por tal motivo solicitó nuevamente ante el Consejo Superior de la Judicatura Seccional Magdalena, que se le permitiera realizar la prueba de exhibición de documentos de su examen escrito en una fecha posterior. 3.5.- Sin embargo, y pese a haber expuesto las razones por las cuales no podía asistir a la fecha programada para el 13 de diciembre de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura seccional Magdalena guardó absoluto silencio. Y lo que es peor aún, sin resolver su solicitud de reprogramación de exhibición de la prueba

escrita para poder ejercer su derechos de defensa y contradicción, emitió la Resolución No. CSJMAR21-253 de febrero de 2021 en la que resolvió el recurso de reposición y confirmó el puntaje obtenido. Esta decisión fue confirmada por el CSJ con la Resolución No. CJR21-0070 del 24 de marzo de 2021.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Como fundamentos de la solicitud de amparo formuló los siguientes: 4.1.- Manifestó que ante su ausencia en la exhibición de la prueba escrita, lo resuelto en las resoluciones mencionadas carece de fundamento, pues no tuvo la oportunidad de exponer razones para controvertir el puntaje obtenido, con lo cual se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. 4.2.- Indicó que en su caso se presenta un perjuicio irremediable, debido a que con las decisiones adoptadas no tendrá la posibilidad de contradecir el puntaje obtenido en la prueba de conocimientos.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena informó que el 15 de diciembre de 2020 recibió un correo de la accionante en el que manifestó la imposibilidad de asistir a la exhibición de la prueba escrita. La entidad pública le respondió mediante Oficio CSJMAOP20-324 del 16 de diciembre de 2020, que en

atención a las instrucciones impartidas por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, la última oportunidad para la exhibición de la prueba escrita ocurrió el día 13 de diciembre de 2020, fecha que se programó en atención a la contratación que se realizó con la Universidad, quien

tenía a cargo la logística de la exhibición. 5.1.- Solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional, pues la entidad no ha transgredido los derechos fundamentales de la accionante; adicionalmente, la accionante no se encuentra legitimada dentro del concurso, toda vez que no superó la prueba de conocimiento y sus exigencias violan los derechos de quienes sí la aprobaron y están a la espera de que se continúe con trámite correspondiente. 6.- La Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura indicó que el requisito de la demostración de un perjuicio irremediable no fue acreditado por la accionante, debido a que no allegó ningún elemento de prueba al respecto, y que frente a las convocatorias los concursantes frente tienen una mera expectativa y no un derecho adquirido, por lo que solicitó rechazar la tutela por improcedente. 6.1.- Además, señaló que la accionante discute los fundamentos y decisiones adoptadas mediante las Resoluciones CSJMAR21-253 de febrero de 2021 y CJR0070 del 24 de marzo de 2021, proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura, por lo que debe acudir a las vías ordinarias. 6.2.- También alegó que la demandante no puede pretender que las jornadas de exhibición se programen en cualquier momento, pues las fases de la convocatoria deben ser respetadas en garantía del principio de igualdad respecto de los demás concursantes, quienes tuvieron las mismas oportunidades para asistir a la jornada de exhibición dentro de las fechas estipuladas.

6.3.- Advirtió que la accionante no aportó documento alguno que demuestre las circunstancias alegadas. Informó que, en los términos del contrato, sólo estaban previstas dos exhibiciones, y por tal razón no era posible acceder a la solicitud de reprogramación pretendida por la concursante. 6.4.- Por otro lado, informó que los registros de elegibles de la convocatoria ya fueron expedidos y se encuentran en trámite de los recursos. Por último señaló, que la tutela era improcedente por subsidiariedad y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. 7.- La Universidad Nacional de Colombia indicó que las pretensiones de la acción solo las puede cumplir el Consejo Superior de la Judicatura, entidad que determina las condiciones para llevar a cabo cualquier jornada de exhibición de la prueba desarrollada dentro del marco del concurso; por lo tanto, solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala declarará la improcedencia de la acción frente a la solicitud de reprogramación de exhibición de la prueba de conocimientos porque no se cumple con el requisito de inmediatez, y negará el amparo respecto de las pretensiones presentadas contra las resoluciones No. CSJMAR21-253 de febrero de 2021 y No.

CJR21-0070 del 24 de marzo de 2021, pues no se advierte que, en el agotamiento del trámite, se hubiesen vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante. 9.- La accionante pretende que por vía de tutela se ordene a la accionada que acceda a su solicitud de reprogramación de la diligencia de exhibición de los

documentos que contienen la prueba escrita. Esta solicitud fue presentada el 15 de diciembre de 2020, a través del correo electrónico, en la que informó la imposibilidad de asistir a la exhibición de la prueba escrita. 10.- La petición anterior fue resuelta por el Consejo Seccional del Magdalena mediante Oficio CSJMAOP20-324 del 16 de diciembre de 2020, en el que le informó a la accionante que <<en atención a instrucciones impartidas por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, la última oportunidad para la exhibición de la prueba escrita ocurrió el día 13 de diciembre de 2020, fecha que se programó en atención a la contratación que se realizó con la Universidad, quien tenía a cargo la logística de la exhibición.>> 11.- Para la Sala, la pretensión de la accionante no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la accionante fue notificada desde el 16 de diciembre de 2020 de la negativa de la entidad, e interpuso la acción de tutela el 31 de mayo de 2021, esto es, después de 5 meses y 15 días. 12.- El artículo 86 del Constitución Política establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 13.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo

que su interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados. La petición ha de ser presentada en un tiempo cercano a la ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos, pues el fin de la acción es la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos. 14.- Por lo tanto, la inactividad o la demora del accionante impide que resulte procedente la acción de tutela. Este requisito no solo es exigible para la acción de tutela contra providencia judicial, sino también para la interposición tardía de la tutela en otros escenarios. 15.- La regla jurisprudencial acerca del principio de la inmediatez ordena al juez de tutela constatar si existe un motivo válido, entendiéndolo como justa causa, para el no ejercicio de la acción constitucional de manera oportuna. Es así como en la Sentencia T-743 de 2008 se establecen las circunstancias que el juez debe verificar cuando está frente a un caso de inmediatez, así: i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; ii) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. 16.- Así, la procedencia de la acción de tutela debe determinarse conforme a su

propósito de obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales. Por ese motivo, una acción que no se interpone dentro de un plazo razonable resulta improcedente. 17.- En decisión de Sala Plena de la Corte Constitucional se infirieron tres (3) reglas centrales en el análisis de la inmediatez. En primer término, la inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta al artículo 86 de la Carta Política. En segundo lugar, la satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable, y en atención a las circunstancias de cada caso. Finalmente, esa razonabilidad está dada por los fines de la acción, que se asocian a la protección urgente e integral de un derecho constitucional, mientras que la proporcionalidad en su ejercicio se debe analizar a la luz de los posibles principios que se vean afectados por la concesión del amparo. En ese orden de ideas, la ponderación entre la necesidad de protección de un derecho, la estabilidad de las relaciones jurídicas y la evaluación sobre la intensidad de las cargas de diligencia y argumentación que deben satisfacer las personas en la defensa de sus derechos, deberá llevar a una respuesta sobre el cumplimiento de esta exigencia, siempre en el marco del caso concreto1. 18.- En el caso concreto, de la revisión de escrito de tutela la Sala encuentra que lo pretendido por la accionante es que se ordene a las accionadas reprogramar un trámite que ya culminó hace varios meses, según las fechas programadas y la contratación efectuada, sin exponer las razones de la inactividad o de la tardanza

en la interposición de la acción de tutela. Esto implicaría que la autoridad administrativa accionada deba ejecutar nuevos recursos y adelantar todo un trámite administrativo que bien pudo exigirse en las oportunidades establecidas. 19.- En ese orden de ideas, la Sala considera que en este caso la acción de tutela no se interpuso en un plazo razonable, pues desde el mismo momento en que la accionada le informó que la exhibición ya se había cumplido y que no se haría una nueva exhibición, esto es, el 16 de diciembre de 2020, la accionante debió acudir a la acción para el restablecimiento inmediato del derecho presuntamente conculcado. Así, ante la inactividad de la accionante y la ausencia de justificación de la misma, la Sala da por no satisfecho el requisito de inmediatez. 20.- La accionante también pretende que por esta vía se dejen sin efectos las Resoluciones Nos. CSJMAR21-253 de febrero de 2021 y CJR21-0070 del 24 de marzo de 2021, decisiones administrativas en las que se resolvieron los recursos interpuestos por la accionante en el trámite del concurso de méritos. 21.- La Sala ha sostenido que, en general, contra los actos administrativos que definan situaciones jurídicas, la acción de tutela es improcedente por subisidiariedad. Sin embargo, los actos citados por el contenido de la decisión corresponden a actos de trámite o preparatorios del acto definitivo2, que sería la lista de elegibles. 1 Sentencia SU 961 de 1999. 2 Artículo 43 del CPACA. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.

22.- La Sala no desconoce que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos en todo caso no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. 23.- Así, por por regla general, este tipo de decisones no tienen una vía judicial ordinaria para controvertise. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que en materia de concurso de meritos contra este tipo de actos no proceden las vías ordinaria3. 24.- Por tanto, la Sala considera que la acción de tutela procede de manera excepcional contra los actos de trámite, cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución. 25.- Bajo ese supuesto, dado el carácter de actos ejecutivos y no de fondo, la acción contencioso administrativa que eventualmente propusiera la accionante desde el inicio puede ser rechazada o finalmente puede respecto de ellos culminar con una decisión inhibitoria, que en últimas implicaría la desprotección judicial del derecho al debido proceso administrativo invocado por la demandante. 26.- En ese orden de ideas, procede la Sala a estudiar los cargos presentados contra dichos actos. 26.1.- La accionante sostiene que las resoluciones mencionadas carecen de fundamento, pues no tuvo la oportunidad de exponer las razones para controvertir

el puntaje obtenido. De la revisión de los actos, la Sala encuentra que la autoridad administrativa sí garantizó en el trámite las oportunidades para controvertir las decisiones. En dos oportunidades se le informó a la accionante la fecha de exhibición de los cuadernillos de las pruebas; en la primera oportunidad, la accionante solicitó la reprogramación de la fecha, a lo cual la entidad accedió atendiendo las condiciones de salud referidas por la accionante. 26.2.- La entidad accionada fijó una nueva fecha para el 13 de diciembre de 2020; sin embargo, la accionante no compareció y dos días después, esto es el 15 de diciembre, solicitó la reprogramación de una nueva fecha para la exhibición de los cuadernillos. 3 Ahora bien, las decisiones que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, generalmente constituyen actos de trámite y contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 –CPACA-. Por tanto, en el evento de presentarse, en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón). 27.- En esa medida, la Sala considera que dentro del proceso administrativo la entidad concedió las oportunidades para que la accionante presentara los recursos y accedió a la exhibición de los cuadernillos, en igualdad de condiciones

con los demás concursantes, por lo que no se advierte que las entidades accionadas hubiesen vulnerado el debido proceso a la accionante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLÁRESE la improcedencia de la acción porque no se cumplen con los requisitos de inmediatez, y respecto de lo demás, NIEGÁSE el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de no ser impugnada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado Magistrado (E) Salva parcialmente el voto