CE-11001-03-15-000-2021-03361-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA / USO EXCESIVO DE LA FUERZA PÚBLICA EN EL MARCO DE LAS PROTESTAS NACIONALES POR EL PARO DEL 28 DE ABRIL DE 2021 / PROTOCOLO PARA EL USO DE LA FUERZA PÚBLICA EN EL MARCO DE LAS PROTESTAS SOCIALES - Decreto 575 de 2021 / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - En curso / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO - Frente a la pretensión de permitir la visita de la Comisión de la CIDH En el caso que ocupa la atención de la Sala se demandada por esta vía constitucional a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y al Ministerio de Defensa, con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de las supuestas acciones y omisiones de las autoridades accionadas en el marco del paro nacional del 28 de abril de 2021. Las autoridades accionadas y vinculadas como terceras interesadas manifestaron entre otras cosas que la parte actora cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo puesto que los jueces ordinarios son los facultados para resolver la legalidad de una norma general como el Decreto 575 del 28 de mayo de 2021. Asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos visitó el país desde el 7 de junio este 2021 con el fin de observar la situación de derechos humanos en el marco de las protestas y que las mesas de negociaciones también se llevaron a

cabo, a tal punto que ello generó el levantamiento del paro. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por cuanto no encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad y por haber operado fenómeno jurídico conocido como la carencia actual de objeto por la existencia de un hecho superado. (…) [En efecto,] [l]a Sala considera que como dicho decreto es un acto administrativo de carácter general sus efectos no pueden suspenderse a través de esta acción de amparo en atención lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591. Por consiguiente, la tutela deviene improcedente dado que no satisface el requisito de subsidiariedad, pues si el actor no se encuentra conforme con lo allí dispuesto puede acudir al medio de control ordinario dispuesto para tales efectos, esto es el de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA. (…) [Ahora,] en relación con la pretensión encaminada a que se autorice el ingreso de la CIDH al país la Sala precisa que dicha situación ya se superó como fue puesto de presente por las autoridades intervinientes pues, en efecto el 7 de junio de 2021 el organismo internacional visitó Colombia a efectos de verificar lo sucedido y se constató que se reunió con varias autoridades del Estado, organizaciones políticas e incluso con líderes de oposición, con el fin de verificar la situación en materia de derechos humanos en el país.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / DECRETO 575 DE

2021

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

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Expediente: 11001-03-15-000-2021-03361-00

Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03361-00(AC)

Actor: FREIDER HERNÁNDEZ RAMÍREZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Asunto: TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Freider Hernández Ramírez en nombre propio contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa para la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la vida y la convivencia pacífica.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El actor señaló que con ocasión del paro nacional que inició el 28 de abril de 2021 el Gobierno Nacional autorizó el despliegue de las fuerzas militares en todo el territorio colombiano. 2) Como consecuencia de ello las autoridades demandadas han implementado y ejecutado prácticas policiales y militares sistemáticas en contra de la protesta ciudadana, situación que vulnera y amenaza de forma continua los derechos fundamentales de los colombianos. 3) Adicionalmente, manifestó que el Gobierno Nacional incumplió la Constitución Política y los convenios internacionales porque no se han estructuraron mesas de

negociación con una política social en la que se incluyera al comité de paro, las ONG, los empresarios, los jóvenes de las barricadas, el clero, los rectores de la universidades públicas y privadas, la comisión de la CIDH, la guardia indígena, campesinos, camioneros, lo cual a su juicio es necesario para lograr un equilibrio social y la paz como un derecho de obligatorio cumplimiento. 3

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Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela 4) Por otro lado, reprochó la negativa del Gobierno de no permitir la visita de trabajo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el fin de observar la situación de derechos humanos en el marco de las protestas sociales. 5) Finalmente, manifestó su inconformidad con la aplicación del Decreto 575 del 28 de mayo de 2021 por medio del cual el Gobierno Nacional autorizó el despliegue de las fuerzas militares en el territorio nacional con la finalidad de controlar las alteraciones de orden público.

2. Los derechos fundamentales presuntamente vulnerados La parte actora señaló como tales los derechos constitucionales fundamentales a la paz, la vida, la convivencia pacífica, a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y la libertad.

Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 1) AMPARAR los derechos fundamentales del señor FREIDER HERNENDEZ RAMIREZ, y se conceda la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la convivencia pacífica, (art. 2 CP), la

extralimitación en el ejercicio de la fuerza policial publica (ESMAD y agentes de policía) (art. 6 CP), los principios del Derecho internacional reconocidos por el Colombia, (art. 9 CP), el derecho a la vida es inviolable (art. 11 CP), por Bloque de Constitucionalidad artículo 4.1. de la Convención Americana, Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 CP), La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (art. 22, 22A CP), Bloque de Constitucionalidad, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, (art. 93,94, CP), por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos, Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 3), Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5), Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado (art. 9), Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos (art. 28). Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la garantía de los derechos del Hombre y del Ciudadano necesita de una fuerza pública; por ello, esta fuerza es instituida en beneficio de todos y no para el provecho particular de aquéllos a quienes se encomienda (art. 12). Los cuales considero vulnerados por acciones y omisión de la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el

Ministerio de defensa. 4

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Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela 2) Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Presidencia de la República en cabeza del señor Iván Duque Márquez, para que al termino de la distancia estructuren unas mesas de negociación por una política social incluyendo el comité de paro, la ONG, los empresarios, los jóvenes de las barricadas (primera línea), el clero, los rectores de la universidades públicas y privadas, la comisión de la CIDH, etc. Para llegar a un equilibrio social y a la PAZ como un derecho y una obligatorio del Gobierno Nacional (art. 12 CP). Finalmente, por Bloque de Constitucionalidad, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso permita el ingreso de manera oportuna a la CIDH, de conformidad con el (art. 93,94, CP). 3) Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Presidencia de la República en cabeza del señor Iván Duque Márquez, para que al término de la distancia permita el ingreso de la CIDH, en cumpliendo con La paz del todo el territorio colombiano pues es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (art. 22, 22A CP), la aplicación de los tratados internacionales ratificado por Colombia (art. 93,94, CP). 4) Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Presidencia de la República en cabeza del señor Iván Duque Márquez, y Ministerio de Defensa en cabeza del señor ministro Diego Molano Aponte, para que, al término de la distancia, insten a las fuerzas militares que captures y

posterior judicialización a los civiles armados, en aplicación mandato constitucional Art. 22 A, artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2017. que estableció “como una garantía de No Repetición y con el fin de contribuir a asegurar el monopolio legítimo de la fuerza y del uso de las armas por parte del Estado, y en particular de la Fuerza Pública, en todo el territorio, se prohíbe la creación, promoción, instigación, organización, instrucción, apoyo, tolerancia, encubrimiento o favorecimiento, financiación o empleo oficial y/o privado de grupos civiles armados organizados con fines ilegales de cualquier tipo, incluyendo los denominados autodefensas, paramilitares, así como sus redes de apoyo, estructuras o prácticas, grupos de seguridad con fines ilegales u otras denominaciones equivalentes. La ley regulará los tipos penales relacionados con estas conductas, así como las sanciones disciplinarias y administrativas correspondientes.” Al permitir a los ciudadanos armados y la fuerza policiva el apoyo, encubrimientos para que masacre a nuestro jóvenes e indígenas. 5) Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Presidencia de la República en cabeza del señor Iván Duque Márquez, y Ministerio de Defensa en cabeza del señor ministro Diego Molano Aponte, Ministerio del Interior en cabeza del señor Daniel Palacio Martínez para que, al término de la distancia, insten a las fuerzas militares, para que informe públicamente los nombres de todos los retenidos que tiene en su cuarteamiento militar o policial, como también informe de manera publica la implementación de búsqueda para todos los desparecidos en

aplicación al mandato Constitucional, extralimitación en el ejercicio de la fuerza policial publica (ESMAD y agentes de policía) (art. 6 CP), los principios del Derecho internacional reconocidos por el Colombia, (art. 9 CP), el derecho a la vida es inviolable (art. 11 CP), por Bloque de Constitucionalidad artículo 4.1. de la Convención Americana, Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12 CP). 6) En consecuencia, les solicitamos que inapliquen el decreto 575 de 2021 en cuanto imponen la militarización en los departamentos de 5

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Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela Colombia, Le pedimos también extender los efectos de este fallo no solo a los peticionarios sino a todos los ciudadanos que ven vulnerados sus derechos fundamentales con este decreto sin necesidad de acudir a la acción de tutela para ello. 7) Adoptar las demás medidas de protección Constitucional que se consideren necesarias.

4. Actuación procesal Mediante auto del 2 de agosto de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa y se dispuso vincular y notificar y al Comité del Paro por medio de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

5. Actuación de las autoridades públicas y personas naturales demandadas

La Policía Nacional solicitó declarar la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad y para ello expuso que la actora cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo puesto que es la facultada para resolver la legalidad de una norma impersonal y general, como lo es el Decreto 575 del 28 de mayo de 20211. El Ministerio de Defensa alegó que en el proceso no se probó la existencia de un perjuicio irremediable y que la visita de la CIDH ya se efectuó, así como las mesas de negociaciones, lo que generó el levantamiento del paro. De igual manera, la apoderada de la Presidencia de la República solicitó negar la acción, por cuanto no ha vulnerado los derechos de la accionante o en su defecto declarar improcedente la presente acción por carencia de objeto por hecho superado y falta de legitimación en la causa por activa. La Central Unitaria de Trabajadores CUT instó a acceder a las pretensiones con el fin de proteger los derechos fundamentales, no obstante puso de presente que el Decreto 575 de mayo de 2021 fue suspendido por la Sección Cuarta de esta Corporación y que la CIDH ya visitó el país. 1 “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”. 6

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Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior indicó que el Decreto 575 del 28 de mayo del 2021 constituye un acto administrativo de carácter general que no crea una situación particular para una persona

determinada, sino para un grupo indeterminado de ciudadanos en diversas zonas y regiones del país, por tanto la tutela se torna improcedente de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591. Por consiguiente, señaló que si la actora considera que el referido decreto violó la Constitución debía acudir al medio de control de nulidad por inconstitucionalidad que le permite a los ciudadanos demandar la nulidad del acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en cualquier tiempo y si considera que el decreto violó la ley o es contrario a derecho debió acudir al medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La Confederación de Trabajadores de Colombia solicitó declarar improcedente la acción de tutela por no falta de agotamiento de los recursos y medios de defensa judiciales que el actor tenía a su alcance.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

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Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. Caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demandada por esta vía constitucional a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y al Ministerio de Defensa, con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de las supuestas acciones y omisiones de las autoridades accionadas en el marco del paro nacional del 28 de abril de 2021.

Las autoridades accionadas y vinculadas como terceras interesadas manifestaron entre otras cosas que la parte actora cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo puesto que los jueces ordinarios son los facultados para resolver la legalidad de una norma general como el Decreto 575 del 28 de mayo de 2021. Asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos visitó el país desde el 7 de junio este 2021 con el fin de observar la situación de derechos humanos en el marco de las protestas y que las mesas de negociaciones también se llevaron a

cabo, a tal punto que ello generó el levantamiento del paro. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por cuanto no encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad y por haber operado fenómeno jurídico conocido como la carencia actual de objeto por la existencia de un hecho superado. 8

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Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela 1) En primer lugar, se tiene que el actor solicitó la inaplicación del Decreto 575 del 28 de mayo de 2021 por medio del cual el Gobierno Nacional formalizó el despliegue de las fuerzas militares en el territorio nacional. 2) La Sala considera que como dicho decreto es un acto administrativo de carácter general sus efectos no pueden suspenderse a través de esta acción de amparo en atención lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591. 3) Por consiguiente, la tutela deviene improcedente dado que no satisface el requisito de subsidiariedad, pues si el actor no se encuentra conforme con lo allí dispuesto puede acudir al medio de control ordinario dispuesto para tales efectos, esto es el de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA. 4) Es así como las pretensiones del accionante deben ser objeto de análisis por parte del juez administrativo en el curso del medio de control ordinario, puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del juez constitucional. 5) Ahora, de una revisión en el Sistema de Consulta de Proceso de la Rama Judicial se verificó que en esta Corporación se tramita el expediente con radicado

n.º 11001-03-24-000-2021-00261-00 con motivo del medio de control de nulidad presentado por el señor David Ricardo Racero Mayorca quien pretende la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021. 6) En ese asunto, el demandante presentó una medida cautelar de urgencia con la que busca la suspensión provisional del Decreto n.º 575 de 2021. 7) Implica lo anterior que a la fecha se encuentra pendiente de decisión una solicitud de medida provisional que fue presentada en el curso del mecanismo ordinario idóneo, razones que permiten a esta Sala concluir que la acción de tutela resulta improcedente. 8) Adicionalmente, a la fecha actual no hay lugar a inferir prima facie la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad, urgencia o que ameriten medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, pues las 9

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Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela fuertes alteraciones al orden público surgidas con ocasión del paro ya culminaron por lo que resulta forzoso inferir que tampoco hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela. 9) Así entonces, el estudio de legalidad del acto administrativo no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela ante la posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa judiciales idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 10) En este punto debe destacarse que la acción de amparo no es procedente por

el simple hecho de que su resultado pueda ser más ágil y rápido pues, aceptar dicha tesis implicaría desnaturalizar su sentido y alcance, de ahí que si el juez evidencia que existen otros mecanismos de defensa judiciales está llamado a declarar la improcedencia de la tutela. 11) En segundo lugar, en relación con la pretensión encaminada a que se autorice el ingreso de la CIDH al país la Sala precisa que dicha situación ya se superó como fue puesto de presente por las autoridades intervinientes pues, en efecto el 7 de junio de 2021 el organismo internacional visitó Colombia a efectos de verificar lo sucedido y se constató que se reunió con varias autoridades del Estado, organizaciones políticas e incluso con líderes de oposición, con el fin de verificar la situación en materia de derechos humanos en el país. 12) Frente a lo anterior, la Sala considera que esta petición de amparo no tiene razón de ser, pues por una decisión de la propia autoridad accionada la negativa a la realización de la visita se reversó y por el contrario, en un nuevo comunicado se permitió e incluso los comisionados ya visitaron el país. 13) En cuanto a las pretensiones restantes, relacionadas con el restablecimiento del orden público por parte del presidente de la República, los ministros del Interior y Defensa y los comandantes de las Fuerzas Militares, se advierte que corresponden a la seguridad en los territorios, pretensiones que, además de generales, están directamente relacionadas con derechos colectivos como la 10

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Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela seguridad pública2, cuya invocación escapa de la esfera individual de protección,

como lo ha señalado esta misma Sala de Decisión en oportunidades anteriores3. 14) Sobre el particular, cabe destacar que la acción de tutela procede únicamente de manera excepcional para proteger derechos colectivos cuando se demuestre de manera fehaciente la existencia de un perjuicio irremediable4, presupuesto que en el caso no se demostró y ni quiera se alegó. 15) En consecuencia, frente a dichas pretensiones la Sala advierte que también se incumplió el requisito de subsidiariedad pues existe un medio de defensa judicial idóneo para invocar el amparo de derechos e intereses colectivos como lo es la acción popular5 regulada por la Ley 472 de 1998, en consecuencia la tutela de la referencia resulta improcedente pues la accionante no demostró que acreditó dicho mecanismo y tampoco probó su falta de idoneidad. 16) En consecuencia, se declarará improcedente el amparo, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2 “Artículo 4 de la Ley 472 de 1998. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (…) g) La seguridad y salubridad públicas” 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2021, Rad.

11001-03-15-000-2021-02501-00 (AC). C.P. Martín Bermúdez Muñoz y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2021, Rad. 11001-03-15-000-202102228-00 (AC). C.P. Alberto Montaña Plata. 4 Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-18 de 1993, al revisar la constitucionalidad del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispuso (se trascribe) “(…) los derechos colectivos en general y la paz en particular no se encuentran desprotegidos por el ordenamiento jurídico, sino que la posibilidad de recurrir a la tutela para proteger tales derechos se encuentra limitada para los eventos en los que a juicio del juez de tutela exista razonablemente un "perjuicio irremediable".” 5 El numeral 3 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991 establece que la tutela es improcedente “Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política”. 11

Expediente: 11001-03-15-000-2021-03361-00

Actor: Freider Hernández Martínez Acción de tutela 2º) Declárase la carencia actual de objeto por hecho superado en lo relacionado con la visita de la CIDH, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz.

4º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de la secretaría.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.