CE-11001-03-15-000-2021-03379-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES

SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN A BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO – Sentencia SU del 28 de agosto de 2018 El Tribunal Administrativo de Córdoba estimó que los actos administrativos demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debían permanecer incólumes y que, en acatamiento a la jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Asimismo, estima la Sala que no se desconoció el principio de seguridad jurídica por citar jurisprudencia que se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda, toda vez que el Tribunal demandado, luego de realizar una interpretación armónica y sistemática de la jurisprudencia aplicable al caso del actor, dentro de las cuales citó la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se expresó con suficiencia y claridad las razones por las cuales para resolver el caso concreto aplicaba las reglas fijadas en esa sentencia de unificación, esto es,

los efectos retrospectivos de esa decisión para los casos que aún no habían sido resueltos, lo cual, lejos de constituir un defecto, es prueba irrefutable del acatamiento a las nuevas reglas jurisprudenciales fijadas, que no podían ser soslayadas por los jueces del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03379-00(AC)

Actor: GERMÁN GIL GONZÁLEZ GRACIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Germán Gil González Gracia contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Quinto

Administrativo de Montería.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 2 de junio de 20211, el señor Germán Gil González Gracia, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Quinto Administrativo de Montería, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y móvil, al debido proceso y a la igualdad2. Formuló las siguientes

pretensiones: (...)

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Primera de

Decisión, el amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2020, que confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a indexar la primera mesada y reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 16 de junio de 1986 hasta el 15 de junio de 1987. 3.Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Germán Gil González Gracia expuso que prestó sus servicios en el sector público por más de 20 años en las siguientes entidades: (i) Departamento de Córdoba desde el 9 de marzo de 1962 hasta el 30 de septiembre de 1964; (ii) Contraloría General de la República desde el 18 de marzo de 1965 hasta el 5 de agosto de 1968 y, (iii) Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 6 de agosto de 1968 hasta el 15 de junio de 1987. Indicó que, hasta el 15 de junio de 1987, «se retiró del servicio cumpliendo con más de veinte años de servicio, debiendo esperar hasta el 10 de abril de 1995, fecha en la cual cumplió con el segundo requisito para alcanzar su status de pensionado».

Sostuvo que la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación, «omitiendo la inclusión de la totalidad de factores 1 La Sala advierte que, el 23 de agosto de 2021, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente con el expediente ordinario solicitado en medio magnético, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. 2 También consideró desconocidos los principios de seguridad jurídica, favorabilidad e inescindibilidad de la ley. salariales devengados en el último año de servicios y la indexación de la primera mesada pensional». El señor González Gracia instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 009944 del 13 de marzo de 2017 y la RDP 023094 del 2 de junio de 2017, a través de las cuales le negaron la solicitud de reliquidación pensional. El 19 de diciembre de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo de Montería negó las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Mediante providencia del 26 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó la decisión de primera instancia. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, el señor González Gracia sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en: (i) Defecto fáctico, dado que no valoró las pruebas que acreditaban el derecho a la reliquidación de la pensión y, además, que «no resolvió los siguientes aspectos de la litis»:

• Que el actor, al 1º de abril de 1994, ya contaba con más de 20 años de servicio público y no laboró en vigencia de dicha Ley «es decir que el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 iba más allá de una mera expectativa». - No demandó el acto que le reconoció la pensión, sino que demandó el acto administrativo que le negó la reliquidación de la pensión y la indexación de la primera mesada, al igual que solicitó la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la fecha de retiro. - No tuvieron en cuenta «que los documentos obrantes en el expediente del proceso ordinario permitían inferir que el tutelante había cumplido con el presupuesto del tiempo de servicio para beneficiarse de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985 y, por consiguiente, guardaba la expectativa legítima de obtener su pensión de acuerdo con la normativa anterior a la referida Ley 33, una vez cumpliera con todos los requisitos legales para ello». - No analizó el régimen prestacional que, en su caso particular, regulaba el reconocimiento pensional, a partir de los elementos probatorios obrantes en el expediente y los argumentos que expuso la parte actora durante el trámite administrativo y judicial.

(ii) Defecto sustantivo, toda vez que el señor González Gracia era beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° la Ley 33 de 1985, por lo que, en su criterio, «las reglas previstas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia del Consejo de

Estado del 28 de agosto de 2018, no pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985». En su criterio, para la liquidación de su pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. (iii) Desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado en las sentencias del 31 de enero de 2019, expediente 2012-00101-01 y la del 10 de junio de 2019, expediente 2019-01662-00. Asimismo, expuso que la jurisprudencia vigente al momento de presentación de la demanda «correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicios». Sostuvo que la sentencia de la Corte Constitucional SU-230 de 2015 no era aplicable a su situación porque «las situaciones reguladas corresponden expresamente a quienes ostentan la calidad de trabajador oficial» y el accionante ostentó la calidad de empleado público. Finalmente, expuso que la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, «no se encontraba notificada al momento de que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no era de obligatorio análisis para dictar sentencia de segunda instancia».

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 9 de junio de 2021, se inadmitió la acción de tutela y se requirió al abogado de la parte demandante para que aportara el poder especial

que lo facultara para ejercer la acción de tutela en nombre del señor Germán Gil González Gracia. La demanda fue subsanada el 18 de junio siguiente. En providencia del 23 de junio de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba y al juez quinto administrativo de Montería, en calidad de parte demandada, y al director de la UGPP, como tercero con interés, con el propósito de que rindieran informe. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP solicitó que se declarara improcedente la tutela, dado que lo pretendido por la parte accionante era plantear nuevamente las inconformidades resueltas dentro del proceso ordinario, como si este mecanismo fuera una tercera instancia. Así mismo, manifestó que el Tribunal demandado aplicó correctamente las normas que establecen el régimen de transición, pues en el caso del accionante «quien adquirió el status jurídico de pensionado con posterioridad al 1 de abril de 1994, debe aplicarse lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994». Indicó, además, que se debía aplicar el régimen anterior «en lo que respecta a edad, tiempo y monto, pero para efectos del Ingreso Base de Liquidación, se debía aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». 2.3. El Tribunal Administrativo de Córdoba, el Juzgado Quinto Administrativo de

Montería y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda.

I. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela

contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que

habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y

jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de

tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. Si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Córdoba, al proferir la sentencia del 26 de noviembre de 2020, incurrió en los defectos alegados por la parte demandante.

3. Análisis de la Sala 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el señor Germán Gil González Gracia alegó que la providencia del 26 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad

social, a la vida digna, al mínimo vital y móvil, al debido proceso y a la igualdad, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, sin que se evidencie que la parte demandante esté utilizando este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue proferida el 26 de noviembre de 2020, notificada por correo electrónico el 1º de diciembre siguiente5, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 2 de junio de 2021, esto es, dentro del término de seis meses considerado como razonable por la jurisprudencia. 3.1.3. La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3.1.4. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron todos los recursos procedentes. 3.1.5. Finalmente, la Sala estima necesario referirse brevemente al requisito de subsidiariedad de la tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes6, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante

que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para 5 Según consta en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial (www.ramajudicial.gov.co). 6 Corte Constitucional. Sentencia T-534 de 2017. garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes7, se tiene que, para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes8. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»9 o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»10. Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»11 en la providencia,

esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»12. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, 7 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 8 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. 10 Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también, entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores13. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»14. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se

deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16. 13 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-960 de 2001. 15 Sobre el tema, ver, entre otras, la sentencia T-482 de 2011. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen

diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente17). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto18. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). 17 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente,

ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 3.2.2. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 3.2.3. Del defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por

falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es 18 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y

así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando19: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplic