CE-11001-03-15-000-2021-03386-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Incumplimiento de los deberes de la Representante Legal y Vicepresidente de Negocios Fiduciarios de FIDUAGRARIA / CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA – Omisión en el deber de objetar la celebración del negocio Revisada la sentencia cuestionada, la Subsección considera que en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, en modo alguno, una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte de la Sección Primera de la Corporación. (…) [L]a autoridad judicial accionada indicó que, según el manual de funciones de la entidad, a la accionante le asistía la obligación de coordinar, gestionar y controlar la ejecución de las acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios encomendados al área –negocios fiduciarios– lo que implicaba verificar la información suministrada por las demás áreas de la entidad para verificar la viabilidad de la ejecución del negocio. (…) Así mismo, se estableció que, con ocasión de los cargos desempeñados por la señora Jiménez Jiménez – Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios–, podía establecerse que tuvo conocimiento de las condiciones en las que se celebró el negocio fiduciario y que, justamente por esa misma posición dentro de la estructura orgánica de la entidad, pudo haberlo objetado dicho negocio. (…) De

otra parte, se tiene que, contrario a lo afirmado por la tutelante, sí se valoraron los memorandos por ella suscritos, al punto de que en la decisión cuestionada se indicó que mediante dichos documentos se pidieron “instrucciones o aclaraciones”, en atención a la condición del inversionista beneficiario con el que se suscribió la cesión, solo que se consideró que además de ello la señora Jiménez Jiménez debió garantizar que los dineros bajo su custodia no fueran utilizados de forma indebida. (…) En razón de lo anterior, fue que la autoridad judicial accionada estimó que, al tenerse conocimiento de que los recursos que estaban siendo girados al “Consorcio Carbonero” eran públicos, como ejecutora del contrato, debió verificar si el inversionista tenía la capacidad para celebrar este tipo de pactos, así como el origen y la destinación de los dineros. (…) En esos términos, la Subsección considera que la Sección Primera del Consejo de Estado sí analizó las pruebas allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Jiménez Jiménez contra la Contraloría General de la República, cuestión diferente es que concluyera que no se demostró que la mencionada señora, como ejecutora del contrato, realizó la verificación respecto de la legalidad de la operación a realizar, del origen de los recursos y del cumplimiento de normas sobre el lavado de activos, lo que se traduce en “el incumplimiento de los deberes que legalmente le eran exigibles” y que contribuyó, de manera indirecta, en la producción del daño al patrimonio del Estado. (…) Así las cosas, la Sala estima que las conclusiones de la autoridad judicial accionada

son producto de un análisis probatorio fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dos (02) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03386-00(AC)

Actor: LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Lucero Jiménez Jiménez, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda La señora Lucero Jiménez Jiménez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Primera, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre, a la igualdad, a la honra y al trabajo.

Se elevaron las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Primera. Que se protejan los derechos fundamentales invocados por parte de mi prohijada, se revoque la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 25000 23 41 000 2014 01476-01., y se revoque las Resoluciones números. 001291 de 6 de

agosto de 2013, 001605 de 4 de octubre de 2013 y 0058 de 2 de diciembre de 2013, expedidas por la Contraloría, por medio de las cuales se declaró como única responsable fiscal a mi poderdante dentro de la Entidad Fiduciaria

FIDUAGRARIA.

Segunda. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a la Contraloría General de la Nación, a dejar sin efectos la sanción pecuniaria, a borrar del boletín de sancionados a mi poderdante, y a terminar los procesos coactivos adelantados, así como el levantamiento de las medidas cautelares decretadas dentro de los mencionados procesos. Tercera. Que la orden impartida por el Señor Juez, sea de inmediato cumplimiento.

2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Jiménez Jiménez –quien se desempeñó como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agrario S.A. (Fiduagraria)– demandó a la Contraloría General de la República, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del fallo número 1291 de 6 de agosto de 2013, el Auto número 01605 de 4 de octubre de 2013 y el fallo número 0058 de 2 de diciembre de 2013, que la declararon responsable fiscalmente.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se le indemnizara por “los perjuicios materiales e inmateriales

causados a la señora Lucero Jiménez Jiménez” y que se le retirara del boletín de responsables fiscales a la mencionada señora. Mediante fallo de 14 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, resolvió: 1º) Declárese la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 001291 de 6 de agosto de 2013, 001605 de 4 de octubre de 2013 y 0058 de 2 de diciembre de 2013 proferidas por la Contraloría General de la República en cuanto en ellas se declaró fiscalmente responsable a la señora Lucero Jiménez Jiménez. 2º) A título de restablecimiento del derecho ordénase a la Contraloría General de la República eliminar cualquier registro donde aparezca la señora Lucero Jiménez como responsable fiscal, únicamente en lo referente al proceso de responsabilidad fiscal No. CD 000195. 3º) Deniégase las demás pretensiones de la demanda. La Contraloría General de la República apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Primera, el que, por medio de providencia de 26 de noviembre de 2020, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo la tutelante que, desde la imposición de la sanción, “no ha conseguido un trabajo acorde a sus capacidades y se encuentra vetada en el sector público” y, además, “se encuentra sin recursos económicos propios y sus bienes se encuentran embargados y en fase de remate en sede coactiva, lo cual le ha

causado enormes dificultades de salud y económicas”.

3. Fundamentos de la demanda La parte accionante señaló que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico y una decisión sin motivación, porque “excede con sus apreciaciones lo efectivamente probado”. Agregó (trascripción literal): La señora magistrada (Ad-quem), al igual que lo hizo de manera inexplicable la Contraloría, crearon una sentencia que contiene una ficción jurídica, en la cual aparece una súper funcionaria que tenía en sus hombros la responsabilidad de todas las áreas de FIDUAGRARIA, sin importar la constitución, la ley, o el manual de sus funciones, le endilgaron además, las omisiones de otros servidores públicos departamentales, la inculparon de manera solidaria por el detrimento patrimonial creado exclusivamente por funcionarios del Departamento del Meta, e inexplicablemente en esta ficción, exculparon a cualquier otro funcionario de Fiduagraria, a pesar de contar con el organigrama de la entidad fiduciaria, y que ella no participó en ninguna de las etapas pre contractuales del negocio fiduciario investigado.

Es inconcebible que el ente de control y posteriormente la señora magistrada del Consejo de Estado, sostengan que Lucero Jiménez, es la única responsable de la fiduciaria FIDUAGRARIA, solo porque fungió como representante legal (Suplente) y vicepresidente de negocios, dejando sin investigación o sanción, a los funcionarios de jurídica, presidencia, de la junta directiva, y del área comercial de la Fiduciaria, quienes realmente estructuraron los contratos y negocios fiduciarios reprochados, con lo cual se

advierte que la decisión impugnada no tiene sustento jurídico, y que debe ser censurada para proteger la integridad de la funcionaria. Concluyó que, pese a que la autoridad judicial accionada contaba con todo el material probatorio y con la descripción argumentativa efectuada por el a-quo, “no los valoró dentro de los cauces racionales”. Dijo la tutelante que, dentro de las funciones desarrolladas como Representante Legal Suplente de FIDUAGRARIA no se encontraba la de estructurar negocios fiduciarios, la de revisar jurídicamente los contratos de negocios fiduciarios, la de detener o aprobar los negocios entregados a la fiduciaria ni la de advertir el origen de los dineros invertidos y, en ese sentido, “la tesis de la Contraloría y del Consejo de Estado se queda sin piso jurídico, razón por la cual no es predicable sostener que existió una conducta grave y dolosa por parte de la funcionaria”. Planteó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Surge entonces el gran interrogante, respecto a cuál fue el sustento probatorio utilizado por la señora magistrada, para cambiar el sentido de la decisión, y con base a que pruebas se infirió que le asistía un deber legal a la funcionaria de realizar todas las acciones orgánicas de las demás áreas de Fiduagraria, para garantizar que los señores del Departamento del Meta, no hubieran constituido el fideicomiso denominado patrimonio autónomo ‘Consorcio Carbonero’. Adujo que el material probatorio permitía evidenciar que, antes del ingreso de los dineros a Fiduagraria, el departamento del Meta suscribió una oferta comercial de

cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición en la que se obligó a transferir a favor del patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero” la suma de $5’000.000.000 y, por tanto, estimó que no podía atribuírsele a la actora ninguna conducta negligente en el manejo del negocio fiduciario. Señaló que no se tuvo en cuenta la organización estructural de Fiduagraria, sino que “puso sobre los hombros de la condenada todo el peso punitivo, imponiendo en ella una responsabilidad a título universal, obligándola según su criterio a desarrollar todas las funciones orgánicas de Fiduagraria, e incluso a velar por las conductas de los servidores públicos del departamento del Meta, a quienes debió advertir de no realizar inversiones, aun extralimitando sus funciones…”. Expuso que la Corporación accionada “utilizó en su contra” los memorandos mediante los cuales la ahora tutelante advirtió algunas irregularidades utilizadas en el negocio fiduciario (memorandos 140 de 7 de noviembre de 2006, VNGA3159 de 23 de octubre de 2006 y VNF-193 de 22 de diciembre de 2006), los que, contrario a lo afirmado en la sentencia cuestionada, evidenciaban que no existió una conducta dolosa y que la Vicepresidente de Negocios no participó en la estructuración de los negocios fiduciarios, “llegando incluso a recibir una indicación de no inmiscuirse en áreas que no le corresponden, prueba suficiente para absolver a la sancionada, ya que en esa respuesta se observa sin lugar a discusiones jurídicas que la estructuración de los negocios no eran de su

competencia”. Agregó que justamente la respuesta a tales memorandos es: … la prueba reina dejada de lado por parte de la señora magistrada ponente en su fallo, la cual deja sin sustento los argumentos de su tesis, se prueba en esta comunicación, que nunca existió una conducta dolosa por parte de la hoy sancionada, desde la fase disciplinaria se demostró que no existían funciones orgánicas que le obligaran a impedir la realización de un negocio fiduciario, que no estructuró, lo cual fue avizorado acertadamente por parte del honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien encontró motivos para declarar la nulidad pedida, pero revocada inexplicablemente por el Adquem, quien sin argumentos fácticos vulneró los derechos fundamentales de mi poderdante y los postulados del debido proceso. Finalmente, reiteró que, como en el expediente obraba material probatorio suficiente para eximir de responsabilidad a la señora Jiménez Jiménez –como lo expuso el juez de la primera instancia–, es evidente que “el Ad-quem valoró en indebida forma el material probatorio e infringió los deberes del juez, e incluso la imparcialidad por el inmenso defecto fáctico señalado, y la adopción de una decisión sin motivación, con lo cual surge una vía de hecho en contra de las personas que esperan un fallo en estricto derecho, en plena armonía con las reglas y principios del debido proceso”.

4. La oposición 4.1. Mediante providencia de 9 de junio de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Contraloría

General de la República, como tercera interesada en el proceso. 4.2. La Sección Primera del Consejo de Estado solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad. Lo anterior, si se tiene en cuenta que se encuentra pendiente de resolver una solicitud de aclaración y adición de la sentencia que se cuestiona por vía de tutela, formulada por la señora Jiménez Jiménez el 17 de diciembre de 2020 y en la que se expusieron similares argumentos a los planteados en la demanda de tutela, “pues cuestiona de fondo los fundamentos que expresó la Sección Primera para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda”. Agregó que (trascripción literal): … la actora pretende obtener a través de la acción de tutela de la referencia, las mismas pretensiones contenidas en la solicitud de aclaración y adición de la sentencia que dio lugar a la presente acción constitucional, lo cual hace que la misma resulte improcedente ante el no agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa a su alcance, pues como se dijo en precedencia, el proceso se encuentra al Despacho para resolver tal solicitud, amén de que no alegó estar en presencia de un perjuicio irremediable. 4.3. La Contraloría General de la República se opuso a la prosperidad de las pretensiones, tras considerar que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que la decisión cuestionada se dictó hace más de 6 meses, además de que la tutelante contaba con el recurso extraordinario de revisión para controvertirla.

Agregó que tampoco se identificaron los hechos que habrían generado la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Jiménez Jiménez, pues “el escrito parece más un recurso que una tutela”. Precisó que, contrario a lo afirmado por la tutelante, en la sentencia de 26 de noviembre de 2020, la autoridad judicial accionada analizó tanto el material probatorio allegado al proceso de responsabilidad fiscal CD000195 adelantado en su contra, como el aportado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fundamento de la presente actuación. Añadió que (trascripción literal): Dentro de la sentencia proferida por la segunda instancia dentro del medio de control que nos ocupa, se analizó la conducta omisiva de la señora Lucero Jiménez, las obligaciones que le correspondían en calidad de Vicepresidente de Negocios Fiduciarios de acuerdo a la ley 819 de 2003, del manual de funciones, quien se encargada de la ejecución del negocio fiduciario, entre otras la de controlar y vigilar, la de abrir la cuentas para recibir los recursos, efectuar el registros contables, efectuar pagos, recibir activos, entre otras, actividades, por todo lo que a todas luces del material probatorio arrimado al expediente se puede observar la responsabilidad de la señor Lucero Jiménez Jiménez. Finalmente, sostuvo que lo que pretende la señora Lucero Jiménez Jiménez es convertir este mecanismo constitucional en una tercera instancia por ser desfavorable la decisión de segunda instancia adoptada por la Sección Primera del Consejo de Estado y que “no es posible acceder a la pretensión de tutela formulada, sin vulnerar los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima

en las decisiones de los jueces por parte de la comunidad”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello.

• El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política.

Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo

menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. Conviene mencionar que, cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha sostenido que, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’5. En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 5 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’. Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de

procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional.

2. Caso concreto La señora Lucero Jiménez Jiménez pretende que se deje sin efectos la sentencia de 26 de noviembre de 2020, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la

Contraloría General de la República. Lo anterior, porque considera se incurrió en un defecto fáctico y en una decisión sin motivación –fundamentados en los mismos argumentos–, porque no … “valoró dentro de los cauces racionales” los elementos probatorios allegados al proceso ordinario, los que, a su juicio, daban cuenta de que “nunca existió una conducta dolosa por parte de la hoy sancionada (…) que no existían funciones orgánicas que le obligaran a impedir la realización de un negocio fiduciario” y, en ese sentido, debió eximírsele de la responsabilidad fiscal. En la sentencia de 26 de noviembre de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la ahora tutelante contra la Contraloría General de la República, bajo los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta el referido material probatorio, la Sala destaca que el 26 de mayo de 2006 se suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de

administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A., el cual tenía por objeto la constitución de un patrimonio autónomo que sirviera de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por concepto de las ofertas de derecho de beneficio con pacto de readquisición celebrados por el fideicomitente. Del mismo modo, se encuentra probado que por medio de cinco otrosíes, varios de ellos celebrados por Lucero Jiménez Jiménez en calidad de Representante Legal de la fiduciaria, se realizaron modificaciones al contrato de fiducia mercantil inicialmente pactado. En virtud de lo anterior, el 17 de abril de 2007 el Departamento del Meta suscribió con D&PE S.A., la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición núm. 052 en la que se obligó a transferir a favor del patrimonio autónomo ‘Consorcio Carbonero’, la suma de $5.000.000.000 y, a su vez, D&PE S.A. se comprometió a reintegrar ese valor aumentado en $772.281.480; el giro del dinero se efectuó por parte del ente territorial, como consta en la certificación expedida por la señora Lucero Jiménez Jiménez como Representante Legal de la entidad el 10 de mayo de 2007, lo que convirtió al Departamento del Meta en inversionista beneficiario en los términos del contrato de fiducia mercantil. Así las cosas, D&PE S.A le otorgó como garantía de la obligación al Departamento, la cesión de los derechos de beneficio dentro del contrato de fiducia constituido con la FIDUAGRARIA S.A., para que en caso de

incumplimiento, ésta le entregara el dinero pactado al ente territorial, siempre y cuando existieran recursos en el patrimonio autónomo. Es decir que era del conocimiento de la FIDUAGRARIA S.A. que al patrimonio autónomo que había sido constituido por D&PE S.A, y que administraba, ingresaron dineros públicos del Departamento del Meta, pues fueron consignados a su orden; además, la misma señora Jiménez Jiménez, como Representante Legal de la fiduciaria y vocera del patrimonio autónomo, certificó que el ente territorial había trasladado la suma convenida en la oferta comercial de derechos de beneficio con pacto de readquisición núm. 052 a la Fiduciaria, como consta en la certificación expedida el 10 de mayo de 2007. Si bien es cierto que la actora, a través del memorando de 7 de noviembre de 2006, dirigido a los vicepresidentes Jurídico y Comercial, advirtió que la estructuración comercial y jurídica de los contratos de fiducia, como el que es objeto de análisis en este proceso, presentaba vacíos al momento de su ejecución, lo que generaba riesgos en la administración de los mismos, no lo es menos que continuó con tal ejecución. Sobre este aspecto, vale la pena traer a colación apartes de la sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida dentro del expediente núm. 2013-0240101 (Actora: Lucero Jiménez Jimémez), que al analizar los fallos de responsabilidad fiscal frente al detrimento patrimonial del Departamento del Casanare, en un asunto muy similar al aquí debatido, precisó y ahora se prohíja: ‘[…] En otras palabras, es igualmente censurable no haber advertido las

irregularidades contractuales que ponían en riesgo los recursos públicos que debía proteger, que haberlas advertido y no tomar los correctivos necesarios. Además, no podía ampararse en el hecho de que las vicepresidencias j