CE-11001-03-15-000-2021-03399-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia del 4 de junio de 2020 fue notificada por correo electrónico el 5 de junio siguiente, mientras que la demanda de tutela fue presentada por correo electrónico del 3 de junio de 2021, esto es, después de 11 meses y 28 días, de modo que fue superado el término adoptado por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena. La Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. En este caso, sin embargo, no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si la parte demandante estimaba que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fueron vulnerados derechos fundamentales, lo propio era que presentara la acción de tutela tan pronto conoció la sentencia que revocó la decisión del juez de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, y no que esperara más de once meses. (…) Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por la parte actora contra las providencias objeto de tutela. En consecuencia, se declarará

improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03399-00(AC)

Actor: ARMANDO RAFAEL ROJAS SUÁREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Armando Rafael Rojas Suárez contra el Tribunal Administrativo del Cesar.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Armando Rafael Rojas Suárez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 4 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: Analizados los fundamentos jurídicos de la presente acción pido de manera respetuosa se tutelen los derechos fundamentales igualdad ante la ley, derecho al trabajo, debido proceso y acceso a la justicia que me han quebrantado a través de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y consecuencialmente se ordene: PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO la providencia proferida fecha 4 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del Radicado No. 20-001-33-33-007-2017-00138-01

con Ponencia de la Magistrada doctora DORIS PINZÓN AMADO que resolvió el recurso de apelación ordenando REVOCAR la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene mantener incólume la vigencia de la sentencia de primera instancia calendada 10 de octubre de 2018 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Oral de Valledupar, dentro del proceso radicado con el No. 20-00133-33-007-2017-00138-01, para que surta sus efectos legales.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Armando Rafael Rojas Suárez nació el 27 de diciembre de 1949 en Chiriguana – Cesar. Estuvo vinculado a la Contraloría Departamental del Cesar en el cargo de celador desde el 23 de mayo de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1986.

Luego, fue trasladado al cargo de Auxiliar de Servicios Generales y posteriormente al cargo de mensajero. 2.2. El último cargo ocupado por el señor Rojas Suárez fue el de Auxiliar de la Salud del 22 de junio del 2011 hasta el 9 de marzo de 2017, fecha en la que fue notificada la Resolución 00466 del 20 de marzo del 2015, que lo retiró del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor demandó la nulidad de la Resolución 00466 del 20 de marzo de 2015 y, a título de

restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de auxiliar de la salud sin solución de continuidad y el pago de todos los haberes dejados de percibir desde la fecha del retiro. 2.4. La demanda correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar, que, por sentencia del 10 de octubre de 2018, accedió a las pretensiones. En concreto, la autoridad judicial estimó que si bien resultaba aplicable la edad de retiro del Decreto 2400 de 1968, esto es, 65 años, lo cierto es que, al momento del retiro, el señor Rojas Suárez no cumplía el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión y que, por lo tanto, debió mantenerse en el cargo hasta que cumpliera los requisitos para acceder a la prestación. 2.5. El Departamento del Cesar apeló esa decisión y el Tribunal Administrativo del Cesar, por sentencia del 4 de junio de 2020, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones. En síntesis, el tribunal señaló que al demandante le era aplicable la edad de retiro forzoso del Decreto 2400 de 1968. Que cuando fue retirado tenía 67 años, es decir, 2 años más de los establecidos en dicha norma y, por lo tanto, la causal de retiro aplicada por la entidad fue la correcta, esto es, haber cumplido la edad de retiro forzoso. 2.5.1. El tribunal precisó que no resultaba aplicable la jurisprudencia citada por el a quo, pues “no se demostró que el demandante padeciera una enfermedad catastrófica,

o que estuviera en una situación calamitosa, por lo que ordenar su reintegro para que trabaje durante no un año y cuatro meses más como lo consideró la primera instancia, sino un total de 418 semanas, que corresponden a ocho años, que incluso de darse cumplimiento a la decisión daría lugar la violación de la norma hoy vigente que establece la edad de retiro forzoso en 70 años; más aún, cuando con dicha orden se dispuso la cancelación de salarios y prestaciones que se causarían en contravención de una norma de orden público”.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Armando Rafael Rojas Suárez, de manera preliminar, manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Específicamente, en cuanto al cumplimento del requisito de inmediatez, el demandante señaló que la sentencia cuestionada fue notificada el 5 de junio de 2020 y el auto de obedézcase y cúmplase el 3 de diciembre de 2020, por lo que la tutela fue presentada en tiempo. En todo caso, advirtió que la acción de tutela no tiene un término estricto para su presentación, sino que el mismo debe ser razonable y el estudio del cumplimiento debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias especiales puestas en conocimiento en el escrito de tutela. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el actor alegó que la sentencia del 4 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, vulneró los derechos

fundamentales invocados e incurrió en defecto fáctico, pues, a su juicio, la decisión adoptada se tomó sin tener en cuenta los hechos del retiro del servicio del actor. 3.2.1. En concreto, señaló que pese a que el acto administrativo data del año 2015, el retiro solo se produjo dos años después, es decir, que dicho acto administrativo había perdido validez y, por tanto, no podía ejecutarse. 3.2.2. Que si bien la entidad advirtió que antes de ejecutar el retiro debía verificar la inclusión en nómina de pensionados al actor por parte de Colpensiones, lo cierto es que dicha entidad de previsión informó a la Contraloría Departamental desde el año 2015, que al señor Rojas Suárez se le había negado el reconocimiento de la pensión por no tener las semanas requeridas para el reconocimiento. 3.2.3. Que, en todo caso, conociendo la realidad sobre el reconocimiento pensional del actor, la entidad mantuvo al demandante en el cargo por dos años más, creándole una expectativa legitima sobre la permanencia. Que, por último, dado que para el año 2017 ya se encontraba vigente la Ley 1821 de 2016, en la que se aumentó la edad de retiro forzoso a los 70 años, debió mantenerse al actor en su cargo, pues ya no resultaba aplicable el Decreto 2400 de 1968.

4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 9 de junio de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y, como tercero con interés, al

gobernador del Departamento del Cesar. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 17 de junio de 20211.

5. Intervenciones 5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar, ponente de la providencia acusada, solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo al no cumplir con el requisito de la inmediatez, por cuanto la decisión se dictó el 4 de junio de 2020 y quedó ejecutoriada el 3 de julio siguiente, sin embargo, la tutela fue presentada en junio de 2021. 5.1.1. Además, indicó que el señor Rojas Suárez no acreditó ni probó una causa justa por la cual no acudió a la acción de tutela de manera oportuna, en un término razonable, prudencial y adecuado, pues la demanda fue presentada aproximadamente 11 meses después de ejecutoriada la providencia de segunda instancia. 5.1.2. Que, de todas maneras, de tenerse por superado el anterior requisito, lo cierto era que esa autoridad dio cumplimiento a las normas y jurisprudencia que regulan las causales legales de retiro del servicio, específicamente, la que tiene que ver con el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. 5.1.3. Que en el proceso ordinario quedó probado que el demandante tenía la edad de retiro forzoso (65 años) y no cumplía los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación. Además, indicó que no se encontró acreditada una circunstancia particular que ameritara una especial protección del demandante, que impidiera la aplicación de

la edad de retiro forzoso. 5.2. El gobernador del Departamento del Cesar no intervino, pese a que, como se vio, fue notificado de la admisión de la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la 1 Índice 7 de Samai. 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela:

(i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. De manera previa a cualquier consideración, la Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por la parte actora cumple el requisito de inmediatez. 2.2. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 2.2.1. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el

ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 2.2.2. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda5, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 2.2.3. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos 4 SU-573 de 2017. 5 Sentencia T123 de 2007. ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»6. 2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el

requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia del 4 de junio de 2020 fue notificada por correo electrónico el 5 de junio siguiente, mientras que la demanda de tutela fue presentada por correo electrónico del 3 de junio de 2021, esto es, después de 11 meses y 28 días, de modo que fue superado el término adoptado por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena. 2.4. La Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. 2.4.1. En este caso, sin embargo, no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si la parte demandante estimaba que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fueron vulnerados derechos fundamentales, lo propio era que presentara la acción de tutela tan pronto conoció la sentencia que revocó la decisión del juez de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, y no que esperara más de once meses. 2.4.2. Si bien el demandante alega que la inmediatez debe contarse a partir de la notificación del auto de obedézcase y cúmplase, lo cierto es que no puede tenerse en cuenta para efectos de analizar la inmediatez, por cuanto se trata de una providencia meramente formal, que de ninguna manera afecta o condiciona la decisión adoptada

en la sentencia de segunda instancia, que negó el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando en la Contraloría Departamental del Cesar. Se reitera, la decisión que puso fin al proceso ordinario fue la sentencia del 4 de junio de 2020 y, por ende, la inmediatez debe contarse a partir de la notificación de esa decisión. 2.5. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por la parte actora contra las providencias objeto de tutela. En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Armando Rafael Rojas Suárez, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

6 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sección Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrada Magistrado