CE-11001-03-15-000-2021-03446-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON INCLUSIÓN DE LA BONIFICACIÓN Y HORAS EXTRAS / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO Consiste en dilucidar si el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante al proferir la sentencia del 22 de enero de 2021, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla, en el sentido de negar las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Adujo que la providencia reprochada incurrió en un defecto fáctico pues desconoció que, conforme el certificado de salarios, estos factores fueron devengados por la accionante, razón por la cual debió incluirlos en el reconocimiento de la prestación y, consecuentemente, ordenar su reliquidación. Descendiendo al caso, la Sala, al revisar el expediente, observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, resolvió confirmar el fallo de primera instancia que había negado las pretensiones de la demandante al considerar que, conforme al Certificado Único de Salarios expedido por el FOMAG y, al aplicar las reglas y subreglas contenidas en la sentencia de 29 de abril de 2019, la señora Cervantes Silvera no tenía derecho a que se le reliquidara la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; resaltó que proferir una providencia en contrario, sería desatender

injustificadamente el precedente obligatorio que el Consejo de Estado, ha trazado. (…) En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra que no le asiste razón a la parte accionante al afirmar que la providencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico por defectuosa valoración probatoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03446-00(AC)

Actor: ANA ISABEL CERVANTES SILVERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN C

1. La acción de tutela La señora Ana Isabel Cervantes Silvera a través a apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1.1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: Con fundamento en los anteriores argumentos fácticos y jurídicos, y en beneficio de los derechos fundamentales vulnerados, respetuosamente, solicito a Ustedes H.

Magistrados, ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C «al momento de resolver un recurso de apelación en segunda instancia en el proceso 2018-00142 y negar la reliquidación de la pensión de la tutelante por errónea

valoración de las pruebas y no aplicación de la ley». 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) La señora Ana Isabel Cervantes Silvera cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad para adquirir, conforme a la Ley 33 de 1985, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del municipio de Soledad. ii) El 20 de octubre de 2014, mediante Resolución 000304 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del municipio de Soledad, tomando como base el salario básico y la prima de vacaciones, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación en cuantía de $1.836.365; sin tener en cuenta otros factores como la bonificación, la prima de servicios y de navidad y las horas extras iii) El 3 de mayo de 2018 por intermedio de apoderado, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión de jubilación y, a título de restablecimiento, tener en cuenta todos los factores salariales devengados, así como el retroactivo, al momento de efectuar la reliquidación. iv) El 1.° de agosto de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda. v) Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Atlántico,

Sección C, mediante providencia del 22 de enero de 2021, confirmó la providencia proferida por el a quo. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los centró en el siguiente defecto: 1.3.1. Defecto fáctico Adujo que la providencia reprochada vulneró sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, en aplicación de la Ley 62 de 1985, debió ordenar la reliquidación de la pensión con la bonificación y las horas extras, factores que fueron devengados entre enero de 2013 y diciembre de 2014, tal como reposa en el certificado de salarios. En su criterio, el Tribunal interpretó de manera errónea la Ley 62 de 1985 y desconoció que devengó como docente los factores reclamados, lo que conllevó que fueran negadas las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4. Actuación procesal La tutela de la referencia, fue admitida por auto del 24 de junio de 2021, que ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, como demandados y, como terceros interesados, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al municipio de Soledad (Atlántico), al haber actuado como demandados en el medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado núm. 08001 33 33 008 2018 00142 01, para que dentro del término de tres días, y

en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C,1 Jorge Eliécer Fandiño Gallo, señaló que esa corporación, en casos con similares connotaciones jurídicas, ha acogido la posición jurisprudencial sentada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que modificó el criterio respecto de la forma en que se debía liquidar la pensión de jubilación a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, el cual constituye precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 del 1Expediente digital de tutela. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CPACA para los casos en discusión en vía judicial, en consideración a los efectos retrospectivos de dicha decisión. 1.5.2. El apoderado del Ministerio de Educación,2 Luis Gustavo Fierro Maya, manifestó que esa entidad no tiene vínculo ni relación de causalidad con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ente funcionalmente obligado a reconocer las prestaciones sociales que reclamen los docentes por vía administrativa o judicial. En tal virtud, insistió que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la señora Ana Isabel Cervantes Silvera. 1.5.3. El municipio de Soledad (Atlántico), a pesar de haber sido notificado del

presente trámite para que rindiera el respectivo informe, guardó silencio. 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar si el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante al proferir la sentencia del 22 de enero de 2021, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla, en el sentido de negar las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales 2 Expediente digital de tutela. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez

de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que esta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los 3 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de

justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2. La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 1.° de agosto de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla; en ese sentido, la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, que acudió al juez constitucional de forma subsidiaria. De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue proferida el 22 de enero de 2021 y notificada, por correo electrónico, el 10 de febrero hogaño,6 mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 4 de junio de 2021,7 es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta corporación como término prudencial para recurrir al

medio de amparo constitucional. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 6 Folio 232 expediente digital original nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela. 2.3. Hechos probados De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 20 de octubre de 2014, a través de Resolución 000304, el secretario de educación del municipio de Soledad (Atlántico) reconoció la pensión de jubilación a la señora Ana Isabel Cervantes Silvera; los factores salariales que sirvieron como base de liquidación fueron la asignación básica y la prima de vacaciones, conforme con lo establecido en la Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 238 de 1995.8 2.4.2. El 3 de mayo de 2018, por intermedio de apoderado, interpuso el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión de jubilación y, a título de restablecimiento, solicitó tener en cuenta todos los factores salariales devengados, así como el retroactivo.9 2.4.3. El 1.° de agosto de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda. Sobre el particular, hizo el siguiente pronunciamiento: De conformidad con el precedente normativo y jurisprudencial expuesto, encontramos que en la Resolución 000304 del 20 de octubre de 2014, se le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la señora ANA ISABEL CERVANTES SILVERA, teniendo en cuenta como factor base de liquidación la asignación básica y ½ de la prima de vacaciones; sin embargo los factores salariales reclamados de prima de servicios y navidad no aparecen dentro de los enlistados por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 y en cuanto a las horas extras y a la bonificación mensual, tal y como se evidencia en el certificado de salario visible a folio 16 del expediente, sobre el mismo no se hizo aporte al FOMAG por lo que en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, vigente, se concluye que la parte actora no destruyó la presunción de legalidad del acto acusado, al no probar las aseveraciones realizadas en el concepto de violación, por lo tanto, no se declarará la nulidad solicitada en las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se mantendrá el acto demandando

en el ordenamiento jurídico. 8 Folios 14 y 14 expediente digital original nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Folios 1 a 11 expediente digital original nulidad y restablecimiento del derecho. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.4. El 22 de enero de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, confirmó la providencia proferida por el a quo. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Normativa y jurisprudencia vigente en materia de pensión de docentes El Consejo de Estado, Sección Segunda, trazó un nuevo horizonte en reciente sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 201910 [notificada el 15 de mayo de 201911], al señalar que la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201812 sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido de que solo se incluyen aquellos sobre los que se hayan realizado los aportes o cotizaciones; esta es una regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. En ese orden, indicó que como dicha postura interpretativa, se ha aplicado para resolver los casos sobre pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que han consolidado su estatus

pensional en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, concluyó que el criterio de interpretación señalado en el párrafo anterior, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes regidos por las normas que se acaban de citar. En consecuencia, en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, estableció las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y determinó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente: 68001-23-33-0002015-00569-01 (0935-2017), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 11 Página Web de la Rama Judicial, enlace consulta de procesos.

12 Ibidem 15. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Respecto de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, que son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, impartió la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En lo atinente a los efectos de la anterior decisión, se expresó lo siguiente: […] 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte

Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdiccionesy la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política18. Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”.

74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

75. Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.

76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de

Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada […]. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, el panorama de la anterior sentencia de unificación se extiende a las actuaciones administrativas y judiciales que se encuentre en curso ante los tribunales y jueces administrativos, y no comprende las sentencias ejecutoriadas. 2.5.2. Caso concreto En el asunto objeto de estudio, la señora Ana Isabel Cervantes Silvera incoa acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, derivada de la providencia de 22 de enero de 2021, que decidió negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho relacionadas con la inclusión de la bonificación y horas extras en la pensión de jubilación, devengadas como docente, en el año inmediatamente anterior al estatus de pensionada y que se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985. Adujo que la providencia reprochada incurrió en un defecto fáctico pues desconoció que, conforme el certificado de salarios, estos factores fueron devengados por la accionante, razón por la cual debió incluirlos en el

reconocimiento de la prestación y, consecuentemente, ordenar su reliquidación. Descendiendo al caso, la Sala, al revisar el expediente, observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, resolvió confirmar el fallo de primera instancia que había negado las pretensiones de la demandante al considerar que, conforme al Certificado Único de Salarios expedido por el FOMAG y, al aplicar las reglas y subreglas contenidas en la sentencia de 29 de abril de 2019, la señora Cervantes Silvera no tenía derecho a que se le reliquidara la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; resaltó que proferir una providencia en contrario, sería desatender injustificadamente el precedente obligatorio que el Consejo de Estado, ha trazado. Al efecto, el Tribunal señaló lo siguiente: Acorde con el último precedente del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo previamente destacado, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede

tener en cuenta ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Luego, entonces, a la luz de la providencia de unificación ampliamente aludida [29 de abril de 2019], el examen de la procedencia de la reliquidación no puede obedecer simplemente a la verificación del contenido de la certificación de factores que se allegó con la contestación de la demanda, pues ello, debe contraponerse con los factores establecidos por la disposición aplicable al caso, en el entendido que se deben cumplir con dos condiciones, a saber: i) que se haya cotizado efectivamente sobre dicho factor, y, ii) que este se encuentre enlistado en la ley. […] Frente al factor denominado Bonificación Mensual, percibido por la actora durante el año anterior al estatus de pensionada (2013-2014), si bien no hace parte de la lista relacionada en la Ley 33 de 1985, constituye un factor de creación legal mediante el Decreto 1566 de 2014, sin embargo, revisado el material probatorio allegado al proceso, se observa que no hay probanza alguna que se haya realizado algún tipo de cotización respecto de la bonificación mensual reclamada, incumpliendo con uno de los presupuestos enunciados en la sentencia de unificación referida. Igual sucede respecto a las horas extras, las cuales fueron devengadas por la actora en dicho periodo y se encuentran enlistadas en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, no obstante, tampoco existe prueba en el plenario que se haya realizado algún aporte al sistema general de pensiones. En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra que no le asiste razón a la parte accionante al afirmar que la providencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico por defectuosa valoración probatoria, pues la decisión proferida en sede ordinaria

se encuentra debidamente sustentada con sólidos argumentos explicativos y justificativos, coherentes con la realidad procesal. Conforme a los argumentos planteados previamente, esta Sala concluye que el criterio aplicado por el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales de la pensionada, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la carta política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por esta corporación.

3. Conclusión La Sala concluye que la providencia de 22 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora Ana Isabel Cervantes Silvera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Falla Primero: Denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Ana Isabel Cervantes Silvera de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

Segundo: En caso de no ser impugnada la presente decisión, debe remitirse el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

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