CE-11001-03-15-000-2021-03448-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – El demandante no es parte dentro del proceso ordinario Es claro para la Sala que el ciudadano [A.F.B.P.] no tiene la condición de parte dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral con radicado número 19001-23-33-004-2021-00121-00 y, por ende, carece de legitimación en la causa por activa para promover el mecanismo de amparo de la referencia y para cuestionar, en nombre propio, la providencia judicial dictada en el interior del referido proceso. En este contexto, cabe resaltar que el hecho consistente en que el actor haya ejercido su derecho al voto en las elecciones regionales y locales llevadas a cabo el 27 de octubre de 2019, no significa que se encuentre legitimado para controvertir la decisión judicial que se profirió dentro de un proceso de naturaleza electoral en el que no intervenino, pues para ello resultaba indispensable que hubiese sido parte dentro del proceso respecto del cual ahora alega la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03448-00(AC)

Actor: ANDRÉS FELIPE BASTO PERDOMO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela por el ciudadano Andrés Felipe Basto Perdomo en contra del auto de 12 de abril de 2021, proferido por el Tribunal

Administrativo del Cauca.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Andrés Felipe Basto Perdomo solicitó el amparo de sus derechos 1. fundamentales «a elegir y ser elegido y a participar en el ejercicio de control del poder político», cuya vulneración le atribuyó al auto de 12 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado número 19001-23-33-004-2021-00121-00.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que 2. motivan las solicitudes de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Señaló que el señor Andrés Fernando Chavarro González presentó demanda 2.1. de nulidad electoral en contra de la Resolución 011 de 16 de marzo de 2021, por medio de la cual el Concejo Municipal de Santander Quilichao suplió la vacante absoluta de dos concejales.

Manifestó que el conocimiento del referido proceso le correspondió al Tribunal 2.2. Administrativo del Cauca, corporación judicial que admitió la demanda, a través de auto de 12 de abril de 2021, providencia en la que, adicionalmente, decretó la

suspensión provisional de la resolución demandada. Indicó que la anterior decisión «viola preceptos de rango constitucional 2.3. establecido en los principios esenciales, naturales e inherentes del estado social de derecho y democrático». Precisó que hace parte de los 449 votantes, quienes, al igual que él, 2.4. encuentran: «que la decisión tomada por el Magistrado David Fernando Ramírez Fajardo Tribunal Administrativo del Cauca, violenta y vulnera democrática, participativa y pluralista en la prevalencia del interés general como al ejercicio de ciudadanía que expresé como (sic) con mi voluntad en las urnas el pasado 27 de octubre del 2019 para poder ejercer mi derecho de soberanía la cual solo reside exclusivamente en mi como parte del pueblo, del cual emana el poder público».

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su escrito de tutela, las siguientes pretensiones: 3. […] Primero: Pido a los honorables magistrados a acceder a mi solicitud de tutele con el amparo de mis derechos fundamentales como constituyente primario y principios fundamentales de una democracia participativa en la prevalencia del interés general ejercido como ciudadano que expresé mi voluntad en las urnas el pasado 27 de octubre del 2019 para poder ejercer mi derecho soberano el cual solo reside en mi como votante y participe de una elección popular ejerciendo este derecho como parte del pueblo y constituyente primario de Colombia el cual emane para que me representara en este caso un (a) concejal del municipio de Santander de Quilichao cauca .

SEGUNDO: Pido a los honorables magistrados a acceder a mi solicitud de

tutele con el amparo de mis derechos fundamentales como constituyente primario y principios fundamentales de una democracia participativa en la prevalencia del interés general la cual ejercí como sufragante y votante expresando mi voluntad en las urnas el pasado 27 de octubre del 2019 a elegir y ser elegido y participar en el ejercicio de control del poder político reconocidos como derechos fundamentales y de aplicación inmediata a partir de los mandatos establecidos en el artículo 40 y 85.

Tercero: en concreto como medida provisional se realicen todas las acciones pertinentes con el fin de garantizar mis derechos fundamentales ya mencionados […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 18 4. de junio de 2021, admitió la acción de tutela promovida por el ciudadano Andrés Felipe Basto Perdomo, en contra del auto de 12 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. Igualmente, vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a los señores Andrés Fernando

Chavarro González, Edilma Zambrano Collahuazo y José Celio Prieto Benachí. En la misma providencia, negó la medida provisional solicitada por la accionante. 5.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a la autoridad judicial accionada y a las personas 6. vinculadas, todas optaron por guardar silencio dentro del presente trámite.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la acción de tutela

7. presentada por el ciudadano Andrés Felipe Basto Perdomo en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 80 de 2019, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del

Consejo de Estado. VI.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala encuentra que los 8. problemas jurídicos a resolver son los siguientes: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si el auto de 12 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al haber decretado la suspensión provisional de la resolución demandada dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado número 19001-23-33-004-2021-00121-00. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, previamente se efectuarán 9. algunas consideraciones respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario

del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado 10. cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte 11. Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia 12. constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al 13. juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución5. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una 14. demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión6” que se encaje en dichos parámetros. 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 5 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del

supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de 15. procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la 16. Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado:

11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto El ciudadano Andrés Felipe Basto Perdomo solicitó el amparo de sus derechos 17. fundamentales «a elegir y ser elegido y a participar en el ejercicio de control del poder político», cuya vulneración le atribuyó al auto de 12 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado número 19001-23-33-004-2021-00121-00. VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela VI.4.1.1. De la legitimación en la causa por activa en las acciones de tutela En este acápite, la Sala estima pertinente determinar si el ciudadano Andrés 18. Felipe Basto Perdomo se encuentra legitimado en la causa por activa para promover a nombre propio el mecanismo de amparo de la referencia y para cuestionar el auto de 12 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado número 19001-23-33-004-2021-00121-00. Sea lo primero indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de 19. la Constitución Política de 1991, toda persona tiene a su disposición la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública o por los particulares encargados de la prestación

de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Precisamente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991, 20. que se refiere a la legitimidad e interés para el ejercicio de la acción, prevé: 6 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. […] La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de su representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales […]. Atendiendo a lo dispuesto en tal norma, se entiende que el titular de los 21. derechos fundamentales que se estiman amenazados o vulnerados puede ejercer la acción de tutela: i) por sí mismo o actuando mediante apoderado judicial, o ii) a través de agente oficioso, quien deberá manifestar que actúa como tal y acreditar las razones por las cuales el titular de los derechos fundamentales que se estiman amenazados o conculcados no puede ejercer por sí mismo su propia defensa. En el asunto cuyo estudio ocupa la atención de la Sala, se advierte que el señor

22. Fernando Andrés Chavarro González presentó demanda de nulidad electoral en contra de la Resolución 011 de 16 de marzo de 2021, por medio de la cual el Concejo Municipal de Santander Quilichao suplió la vacante absoluta de dos concejales y se designan en su reemplazo a los señores Edilma Zambrano Collahuazo y José Celio Prieto Benachí. En ese orden de ideas, se tiene que, en principio, los legitimados en la causa 23. por activa para promover la presente acción de tutela son las partes que integraron dicho proceso ordinario, esto es, los señores Andrés Fernando Chavarro González, Edilma Zambrano Collahuazo y José Celio Prieto Benachí. Visto lo anterior, es claro para la Sala que el ciudadano Andrés Felipe Basto 24. Perdomo no tiene la condición de parte dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral con radicado número 19001-23-33-0042021-00121-00 y, por ende, carece de legitimación en la causa por activa para promover el mecanismo de amparo de la referencia y para cuestionar, en nombre propio, la providencia judicial dictada en el interior del referido proceso. En este contexto, cabe resaltar que el hecho consistente en que el actor haya 25. ejercido su derecho al voto en las elecciones regionales y locales llevadas a cabo el 27 de octubre de 2019, no significa que se encuentre legitimado para controvertir la decisión judicial que se profirió dentro de un proceso de naturaleza electoral en el que no intervenino, pues para ello resultaba indispensable que hubiese sido parte dentro del proceso respecto del cual ahora alega la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Valga destacar que en este mismo sentido y de manera pacífica se ha 26. pronunciado esta Sección, entre otras, en la providencia -sentenciade 4 de agosto de 2016, en la que se sostuvo lo siguiente: […] no puede el accionante alegar que se encuentra legitimado para promover la presente acción de tutela, con fundamento en la vulneración de su derecho a elegir y ser elegido, materializado en el voto otorgado a la señora Oneida Rayeth Pinto, toda vez que, en su criterio, el hecho de hacer parte del censo electoral que dio lugar a la elección, lo acredita como interesado. Para la Sala, tal argumento no es de recibo, por cuanto, la participación en el censo electoral no legitima al elector para promover la acción de tutela contra la providencia judicial que anule la elección, si no se hizo parte del respectivo proceso electoral […]7. (Se destaca) Siguiendo esa misma línea argumentativa, esta Sala de Decisión, en reciente 27. pronunciamiento de 11 de junio de 20218, declaró improcedente la acción de amparo ante la falta de legitimación en la causa por activa de los actores que la promovieron, toda vez que no fueron parte procesal dentro del medio de control de nulidad electoral en el que se profirió la providencia judicial que cuestionaban por vía de tutela. Con fundamento en los anteriores razonamientos, la Sala de Decisión declarará 28. improcedente la acción de tutela de la referencia por falta de legitimación en la causa por activa, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, F A L L A : PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo promovida por el ciudadano Andrés Felipe Basto Perdomo, conforme a las consideraciones aquí expuestas. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de agosto de 2016, expediente número 11001-03-15-000-2016-01865-00, C.P. María Elizabeth García González. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de junio de 2021, expediente número 11001-03-15-000-2021-02314-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de

1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado P (26)