CE-11001-03-15-000-2021-03471-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo. En trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración La Sala observa que la providencia en cuestión fue proferida el 19 de diciembre de 2016, mientras que la acción de tutela se interpuso el 4 de junio de 2021, es decir, más de cuatro (4) años después, sin que se acreditara una situación especial que permitiera flexibilizar o inaplicar el término de seis (6) meses. El hecho de que la pensión de vejez sea una prestación económica de tracto sucesivo no implica que se configure la excepción prevista en la jurisprudencia constitucional para flexibilizar el término, pues también debió probarse la especial situación de Colpensiones que hacía desproporcionada la carga de acudir al juez de tutela en dicho plazo. La situación de hecho que genera la sentencia puede permanecer en el tiempo; no obstante, esto no quiere decir que no haya límite temporal para ejercer la acción. Sobre el requisito de subsidiariedad, la Sala tampoco lo encuentra cumplido, toda vez que la accionante tiene la oportunidad de controvertir la sentencia acusada mediante el recurso extraordinario de revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (…) Ahora bien, el recurso de revisión está en trámite ante la Sección Segunda del Consejo de Estado (…); [p]or lo anterior, la Sala estima que no se cumple el requisito de

subsidiariedad, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado es la llamada a resolver el recurso de revisión, sin que pueda esta Sala sustituir al juez natural ni desconocer el medio de defensa judicial que se encuentra en trámite. Adicionalmente, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03471-01(AC) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESDemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – SALA DE DECISIÓN ORAL Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial / IBL y régimen de transición / Defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución / Radicado: 11001-03-15-000-2021-03471-01

Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesConfirma sentencia de primera instancia Se declara la improcedencia de la acción por no cumplir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida

el 19 de agosto de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionescontra el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral y el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El gerente de Defensa Judicial de Colpensiones, mediante escrito enviado el 4 de junio de 2021, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, <<acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad ante la ley, orientados a la Defensa del patrimonio público y a la protección del principio de sostenibilidad financiera>>. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad ante la ley, orientados a la Defensa del patrimonio público y a la protección del principio de sostenibilidad financiera, en consideración a que el Juzgado Séptimo Administrativo

del Circuito de Barranquilla y la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, incurrieron en violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo en la sentencia proferida el 2 de febrero de 2016 y 2

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03471-01

Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesConfirma sentencia de primera instancia confirmada el 19 de diciembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado Nro.

08001333300720150011300.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO de manera definitiva la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016, por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 08001333300720150011300, teniendo en cuenta, que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional fijada en la materia.

En su lugar, ORDENE al despacho accionado, profiera nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela. SUBSIDIARIA. Conceder de manera transitoria el amparo de los derechos fundamentales invocados por COLPENSIONES, hasta tanto se resuelva la acción de revisión contra la sentencia de 2 de febrero de 2016, proferida dentro del proceso radicado No. 08001333300720150011300>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones:

3.1.- El Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez a favor de Marcos Hormiga Pérez mediante Resolución No. 8599 del 12 de diciembre de 2005, en cuantía de dos millones quinientos nueve mil ciento veintitrés pesos ($2.509.123), a partir del 3 de agosto de 2003. 3.2.- Marcos Hormiga promovió proceso ordinario laboral, el cual fue asignado al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, que a través de providencia del 9 de mayo de 2013 resolvió condenar a Colpensiones a reconocer y pagar el reajuste de la mesada pensional. 3.3.- El 24 de septiembre de 2013 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la decisión de primer grado. 3.4.- Marcos Hormiga adelantó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Resolución No. 8599 de 2005 y la reliquidación de la pensión de vejez según la Ley 33 de 1985, calculando el ingreso base de liquidación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03471-01

Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesConfirma sentencia de primera instancia 3.5.- El 2 de febrero de 2016 el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla profirió sentencia a través de la cual declaró la nulidad del acto ficto presunto, producto del silencio del Instituto de Seguros Sociales, y ordenó a Colpensiones

reliquidar la pensión de jubilación de Marcos Hormiga, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, aplicando el 75% del promedio mensual de los factores devengados durante el último año de servicios. También declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 8599 de 2005. 3.6.- Como resultado del recurso de apelación presentado por Colpensiones, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 19 de diciembre de 2016, confirmó la providencia de primer grado. 3.7.- Marcos Hormiga promovió proceso ejecutivo ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla, autoridad judicial que en auto del 22 de febrero de 2018 libró mandamiento de pago y el 11 de septiembre de 2018 modificó su valor. 3.8.- En auto del 4 de octubre de 2019 el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla liquidó la mesada pensional según lo ordenado en la sentencia contenciosa. 3.9.- En auto del 3 de febrero de 2021 el Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla decretó el embargo y secuestro de dineros depositados en las cuentas bancarias de Colpensiones por el valor de dos mil quinientos cuarenta y nueve millones novecientos mil trescientos noventa y cinco pesos ($2.549.900.395). 3.10.- Colpensiones emitió la Resolución SUB-63834 del 11 de marzo de 2021, a través de la cual reliquidó nuevamente la pensión de vejez a favor de Marcos Hormiga Pérez, en cuantía de dieciséis millones quinientos sesenta y dos mil

seiscientos treinta y tres pesos ($16.562.633) para el año 2021, y ordenó pagar un retroactivo pensional de mil quinientos cuarenta y siete millones cincuenta y ocho mil doscientos cuarenta y tres pesos ($1.547.058.243). 3.11.- Colpensiones, en conjunto con el Ministerio de Hacienda, interpuso recurso de revisión contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Atlántico, por violación al debido proceso. Este proceso se interpuso el 28 de mayo de 2021 y aún se encuentra en curso.

C. Fundamentos de la vulneración

4

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03471-01

Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesConfirma sentencia de primera instancia 4.- El accionante alegó que mediante la sentencia del 19 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró sus derechos fundamentales, según las siguientes causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela: 4.1.- Sobre el defecto sustantivo, alegó su configuración en la modalidad de desconocimiento a las decisiones judiciales vinculantes, en tanto en la sentencia proferida no se aplicó de manera adecuada el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto a la liquidación de la prestación cuestionada, conforme al precedente judicial que había definido el alcance e interpretación aceptable sobre la materia. 4.1.1.- Señaló que las sentencias derivadas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vulneraron el derecho al debido proceso de Colpensiones, pues desconocieron que sobre el asunto existía una sentencia

judicial ejecutoriada que había hecho tránsito a cosa juzgada1. 4.2.- En cuanto al desconocimiento del precedente judicial, el accionante señaló su configuración en tanto las accionadas emitieron decisiones contrarias a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, la cual abordó el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-258 de 2013, específicamente en lo concerniente a la determinación del ingreso base de liquidación (IBL) para los beneficiarios del régimen de transición. 4.3.- Respecto a la violación directa de la Constitución, el accionante señaló que se configuró un abuso palmario del derecho en tanto que el fallo judicial del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, al haber liquidado la prestación económica con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incrementó el valor de la mesada en 222%. 4.3.1.- De igual forma, señaló que la sentencia cuestionada contraviene el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, lo que configura una violación a la seguridad social y a la garantía de protección con equidad social. 4.3.2.- Por otra parte, señaló que las decisiones objeto de la tutela vulneran el derecho fundamental al debido proceso de Colpensiones, pues las accionadas inaplicaron las reglas sentadas por la Corte Constitucional en torno a la exclusión del IBL del régimen de transición en pensiones y, con ello, realizaron una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber dado aplicación

integral a normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en materia de IBL, aspecto que no quedaba cobijado por el régimen de transición. 4.3.3.- Por último, la actora señaló que la sentencia cuestionada viola el principio de debido proceso, cosa juzgada y seguridad jurídica, pues reabrió un debate que 1 Las sentencias judiciales proferidas por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla. 5

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03471-01

Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesConfirma sentencia de primera instancia había sido zanjado previamente por el juez natural y decidió nuevamente la misma controversia, sustentado en los mismos hechos y pretensiones.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla remitió el expediente digital solicitado y se abstuvo de pronunciarse respecto de los argumentos de la acción de tutela. 6.- El apoderado de Marcos Hormiga intervino para explicar los hechos que motivaron los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, que culminaron con la orden de reliquidar su pensión incluyendo los factores salariales devengados el último año de servicios. Una vez expuesto el contexto de sus pretensiones ordinarias, alegó que <<el mismo ente asegurador del ejecutivo, activando el mecanismo constitucional insólitamente pretende nuevamente arrancarle y esta vez de un solo tajo los derechos pensionales restituidos al

vinculado después de 16 años, formulando una insólita acción que pretende entronizar de manera inédita una sorpresiva y novedosa irregularidad procesal a todas luces inexistente que además esta precluida hace más de cinco (5) años, guisa de la que sin sonrojo y a deshora plantea perjuicios irremediables, en una maniobra que claramente busca soslayar el cauce ordinario que, de ser el caso, aún se tiene para la resolución de las controversias jurídicas que desee aun plantear dentro del proceso de conocimiento que luego de cinco (5) años de concluido decide atacar.>>. 7.- El Ministerio de Hacienda indicó que le asiste un interés legítimo en apoyar la solicitud de amparo elevada por Colpensiones, y reiteró su petición para que se deje sin efectos la providencia acusada y se ordene la expedición de un nuevo fallo. 7.1.- Advirtió que las decisiones judiciales que se controvierten desconocieron en forma manifiesta la sentencia C-258 de 2013, en la cual la Corte Constitucional fijó el alcance con efectos erga omnes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 7.2.- Alegó que las providencias impugnadas desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha establecido que estas pensiones deben liquidarse con un IBL equivalente al promedio de los ingresos devengados en los últimos 10 años de servicios o lo que faltare para cumplir si es menos de 10 años, pues este no hace parte del beneficio de la transición. 6

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03471-01

Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesConfirma sentencia de primera instancia

E. Fallo impugnado 8.- En sentencia del 19 de agosto de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Colpensiones, por no cumplir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 8.1.- En cuanto a la inmediatez, la Sección Quinta del Consejo de Estado observó que la última providencia cuestionada es la proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 19 de diciembre de 2016; la acción de tutela se radicó el 4 de junio de 2021, es decir, después de más de cuatro años, término que para dicha sección no resulta razonable. La sección estimó también que los hechos planteados por el accionante no encajaban en ninguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha establecido como justificación para que el ejercicio de la acción de tutela se presente por fuera del tiempo. 8.2.- En cuanto a la subsidiariedad, en sentencia de primera instancia se consideró que existe otro medio de defensa, a saber, el recurso extraordinario de revisión, a través del cual Colpensiones tiene la posibilidad de exponer sus motivos de disenso. En criterio de la sección, dicha sala de decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 20172, al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión de la no aplicación de la sentencia SU-230 de 2015, y por ende, que presuntamente implicaron el reconocimiento de pensiones excediendo lo dispuesto en la ley, deben ventilarse

mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

F. Impugnación 9.- El 30 de agosto de 2021 Colpensiones impugnó la sentencia del 19 de agosto de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En cuanto a la inmediatez, la accionante afirmó que la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016 por el tribunal accionado, objeto de la presente acción, ordenó la reliquidación de una pensión de vejez, prestación económica de tracto sucesivo que se encuentra actualmente activa en la nómina de pensionados de Colpensiones, lo que deriva en una afectación continua, permanente y actual, cumpliéndose con uno de los criterios señalados por la jurisprudencia. 10.- En cuanto a la subsidiariedad, manifestó que el 28 de mayo de 2021 presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016 ante el Consejo de Estado, según fue informado al Consejo de Estado en memorial de 24 de junio de 2021, siendo radicado con el No.

11001032500020210042000. Con base en lo anterior, recordó que la Corte

2 Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 7

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03471-01

Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesConfirma sentencia de primera instancia

Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que existen dos excepciones al presupuesto de subsidiariedad, que justifican la procedencia de la tutela, a saber: i) cuando el mecanismo de defensa judicial dispuesto por la ley no es idóneo y eficaz, caso en el cual la acción de amparo procede como mecanismo definitivo, y ii) cuando el mecanismo es idóneo, pero no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. Solicitó la protección transitoria de los derechos de Colpensiones hasta tanto se resuelva de fondo el recurso de revisión, pues existe un peligro irremediable de daño a las finanzas del sistema pensional.

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela, dado que esta no cumplió con (i) el requisito de la inmediatez, de acuerdo con el término exigido para las solicitudes de amparo interpuestas contra providencias judiciales, ni (ii) con el requisito de subsidiariedad, por existir otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, esto es, el recurso de revisión. 12.- Sobre el requisito de inmediatez, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143 la Sala Plena de esta Corporación estableció, como regla general, que cuando la tutela se instaure contra una providencia judicial, el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la providencia objeto de reproche constitucional. 12.1.- La Sala observa que la providencia en cuestión fue proferida el 19 de

diciembre de 2016, mientras que la acción de tutela se interpuso el 4 de junio de 2021, es decir, más de cuatro (4) años después, sin que se acreditara una situación especial que permitiera flexibilizar o inaplicar el término de seis (6) meses. El hecho de que la pensión de vejez sea una prestación económica de tracto sucesivo no implica que se configure la excepción prevista en la jurisprudencia constitucional para flexibilizar el término, pues también debió probarse la especial situación de Colpensiones que hacía desproporcionada la carga de acudir al juez de tutela en dicho plazo. La situación de hecho que genera la sentencia puede permanecer en el tiempo; no obstante, esto no quiere decir que no haya límite temporal para ejercer la acción. 13.- Sobre el requisito de subsidiariedad, la Sala tampoco lo encuentra cumplido, toda vez que la accionante tiene la oportunidad de controvertir la sentencia 3 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-15-000-201202201-01. 8

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03471-01

Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesConfirma sentencia de primera instancia acusada mediante el recurso extraordinario de revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20034. 13.1.- Si bien la citada norma señaló que las autoridades legitimadas para presentar el recurso de revisión eran <<[…] el Gobierno por conducto del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]>>, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 del 20165 consideró que con base en el numeral 66 del artículo 6º del Decreto 5021 de 20097 se le atribuyó a las administradoras de pensiones la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza. 13.2.- Ahora bien, el recurso de revisión está en trámite ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el radicado 11001032500020210042000, repartido al despacho de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez el 2 de julio de 2021. Por lo anterior, la Sala estima que no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado es la llamada a resolver el recurso de revisión, sin que pueda esta Sala sustituir al juez natural ni desconocer el medio de defensa judicial que se encuentra en trámite. Adicionalmente, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela, de

conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz 4 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. 7 Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias.

9

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03471-01

Accionante: Administradora Colombiana de Pensiones -ColpensionesConfirma sentencia de primera instancia TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 10