CE-11001-03-15-000-2021-03515-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo /

AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[E]sta Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia en la que se observó que la acción de tutela que propuso el actor se dirigió a cuestionar el contenido de actos administrativos de carácter particular por lo que no se superó el requisito de subsidiariedad ante la posibilidad con que cuenta el demandante de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos. Se advierte que efectivamente el interés de la parte actora es cuestionar: i) la Resolución no. CSJNS2021-73 de 26 de febrero de 2021 en la que el Consejo Seccional de la Judicatura Sede Norte de Santander resolvió el recurso de reposición que presentó el actor contra la Resolución CSJSAR19-016 de mayo 17 de 2019, por la cual se publicaron los resultados de las pruebas de conocimientos, competencias, aptitudes y/o habilidades, correspondientes al concurso de méritos y ii) la Resolución CJR21-0087 de 24 marzo de 2021 con la que la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura resolvió, entre otros, el recurso de apelación contra el primer acto y lo confirmó en todas

sus partes. En esa medida resulta forzoso concluir que el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales de defensa ordinarios para cuestionar los actos mencionados, los cuales resultan idóneos y efectivos, de ahí que la tutela no sea el instrumento idóneo para analizar su legalidad. Considera la Sala que es razonable la conclusión a la que arrobó el a quo según la cual con los medios de prueba allegados por la parte actora no hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela. Sobre el particular cabe destacar que la publicación de los Registros Seccionales de Elegibles tiene vigencia hasta el 29 de agosto de 2025 y que no existe certeza de que todas las vacantes dispuestas para el cargo al que optó el actor vayan a ser provistas de manera inmediata, lo que para el actor torna razonable acudir a los mecanismos idóneos de defensa judicial en los que podrá solicitar la suspensión de los efectos de los actos cuestionados como medida provisional. Adicionalmente es de resaltar que a la fecha el demandante ocupa un cargo como técnico en sistemas grado 11 en propiedad por lo que no se cumplen las condiciones para considerar que el presunto daño reclamado por el demandante y que puede exponer ante el juez natural de la causa sea evidente, inminente y que la protección resulte urgente. Bastan las anteriores razones para confirmar el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de

tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá D.C, once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03515-01(AC)

Actor: JAIME FERNANDO ROJAS OVALLE

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EN CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS Síntesis del caso: el demandante controvirtió los actos administrativos proferidos en el marco de un concurso público de méritos en los que se resolvieron los recursos de reposición y apelación que presentó contra el acto que publicó los resultados de pruebas de conocimientos y aptitudes. El actor cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar los actos, no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable. La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 15 de julio de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Jaime Fernando Rojas Ovalle, por las razones expuestas. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.” (mayúsculas fijas del texto original – archivo disponible en el aplicativo

SAMAI).

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda El señor Jorge Eugenio Correa Henao presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, vida, mínimo vital y dignidad que consideró vulnerados por motivo de las actuaciones administrativas en el trámite del concurso de

méritos para proveer cargos de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios. Afirmó que el 17 de noviembre de 2020 presentó un recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución no. CSJNS19-016 del 17 de mayo de 2019 por medio de la cual se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes, conocimientos, y habilidades del concurso, con fundamento en los errores de formulación de las preguntas 21 y 75 de dicha prueba. Con Resolución no. CSJN2021-73 de 26 de febrero de 2021 se decidió negativamente el recurso de reposición y con Resolución no. CJR21-0087 de 24 de marzo de 2021 se resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la decisión recurrida. La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “Primera: Se amparen mis derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, el derecho al trabajo, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, trasgredidos por el

Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y La Universidad Nacional de Colombia.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, deje sin efectos las Resoluciones No. CSJN2021-73 del 26 de febrero de 2021 y la Resolución No. CJR21-0087 del 24 de marzo de 2021, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.

Pretensión segunda subsidiaria: En caso de no acceder a la anterior pretensión, solicito suspenda de manera provisional las Resoluciones No. CSJN2021-73 del 26 de febrero de 2021 y la Resolución No. CJR21-0087 del 24 de marzo de 2021.

Tercero: Se ordene resolver nuevamente el recurso de reposición en subsidio de apelación que interpuse, estudiando el mismo detalle a detalle, explicando de manera explícita los argumentos con los cuales se resuelve el recurso que interpuse, teniendo en cuenta los argumentos que les plantee en el recurso y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado respecto de la pregunta número

95.

Pretensión tercera subsidiaria: Se ordene resolver nuevamente el recurso de reposición en subsidio de apelación que interpuse, estudiando el mismo detalle a detalle, explicando de manera explícita los argumentos con los cuales se resuelve el recurso que interpuse, teniendo en cuenta los argumentos que les plantee en el recurso y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado respecto de la pregunta número 95, mientras que se debate la legalidad de las resoluciones señaladas en la Pretensión segunda subsidiaria, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable con un fallo que carecería de objeto.

Cuarta: Señor juez, las demás decisiones que usted considere pertinentes para la salvaguarda de mis derechos fundamentales”.

2. Los fundamentos de la vulneración La parte actora alegó que los actos administrativos que resolvieron sus recursos de reposición y apelación plantearon argumentos generales relativos a la metodología de la calificación del examen sin abordar los aspectos particulares controvertidos.

Agregó que las resoluciones no contienen un método técnico o de consulta con profesionales en el área del derecho con los que se determine si las preguntas del cuestionario podían tener dos respuestas correctas y si ellas contienen una incorrecta interpretación. El actor reconoció que para controvertir los actos administrativos proferidos en el trámite del concurso de méritos procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero afirmó que ese mecanismo de defensa judicial no resulta idóneo para garantizar sus derechos fundamentales de manera efectiva por el tiempo que tarda en decidirse el proceso.

3. Actuación en primer grado La Sección Cuarta del Consejo de Estado por auto de 11 de junio de 2021 admitió

la tutela y dispuso notificar a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y la Universidad Nacional de Colombia para que presentaran un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción.

4. Actuación de la autoridad demandada El Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander afirmó que se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela porque el actor cuestionó actuaciones administrativas proferidas dentro de un concurso de

méritos en el que ya existe lista de elegibles. Informó que desde el 1° de febrero de 2017 el actor ocupa el cargo de técnico de sistemas grado 11 en propiedad por lo que los resultados desfavorables que obtuvo en el concurso de méritos no vulneran directamente los derechos fundamentales invocados y no le producen un perjuicio irremediable. La Directora de la Unidad de Carrera Judicial consideró que la acción de tutela resulta improcedente porque no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que no es el medio idóneo para controvertir actuaciones administrativas. Afirmó que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor porque los recursos interpuestos fueron resueltos de fondo y se abordaron los reproches relativos a las preguntas 21, 75 y 95 conforme al concepto técnico de la Universidad Nacional de Colombia que tuvo a cargo el diseño de las pruebas. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Nacional Sede Bogotá afirmó que se opone a las pretensiones de la demanda porque carecen de fundamentos jurídicos que vinculen a esa autoridad y escapan a sus competencias legales e institucionales, pues dentro de las mismas no se encuentran las de acreditar, verificar, derogar, anular, adicionar o realizar modificaciones a los actos jurídicos y administrativos que resuelvan los recursos de reposición y apelación dentro de los concursos de méritos.

5. Sentencia de primera instancia El 15 de julio de 2021 la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia en la que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Para el a quo el señor Jaime Fernando Rojas Ovalle cuenta con otro mecanismo

de defensa judicial ordinario para ventilar la discusión propuesta y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite el mecanismo de protección constitucional como mecanismo transitorio. Afirmó que no era posible asegurar, como lo hizo el actor, que todas las vacantes ofertadas serán ocupadas de manera inmediata.

6. Impugnación El actor presentó impugnación al fallo de primera instancia y le fue concedida en auto de 12 de agosto de 2021.

Como fundamentos para controvertir la sentencia de primera instancia afirmó: “De Manera Atenta Impugno La Decisión, Teniendo en Cuenta los Argumentos Propuestos en el Escrito dela (sic) Acción de la Tutela.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir con ella términos

precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto Aunque en este caso no se presentaron argumentos de inconformidad contra el fallo de primera instancia, a pesar de los criterios expuestos por otras Salas de la Corporación, según los cuales ante la ausencia de carga argumentativa automáticamente debe confirmarse la decisión de primera instancia, esta Subsección, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia ha adoptado una postura intermedia según la cual no es dable confirmar automáticamente la decisión del a quo, aunque tampoco se deba realizar una revisión oficiosa y exhaustiva de la providencia que se enjuicia en sede constitucional de tutela para establecer motu propio en qué defectos pudo incurrir.

En ese orden, esta Subsección ha optado por practicar una lectura de las razones que sirvieron de fundamento al fallo de tutela de primera instancia para verificar si resultan razonables y la providencia debe ser confirmada o si, por el contrario, no cuentan con respaldo fáctico y jurídico. Así las cosas, ante la ausencia de argumentos de inconformidad frente al fallo de primera instancia, se procederá a revisar los fundamentos de hecho y derecho que sirvieron de sustento al a quo constitucional para proferir la providencia de primera instancia. Aclarado lo anterior esta Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia en la que se observó que la acción de tutela que propuso el actor se

dirigió a cuestionar el contenido de actos administrativos de carácter particular por lo que no se superó el requisito de subsidiariedad ante la posibilidad con que cuenta el demandante de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos. Se advierte que efectivamente el interés de la parte actora es cuestionar: i) la Resolución no. CSJNS2021-73 de 26 de febrero de 2021 en la que el Consejo Seccional de la Judicatura Sede Norte de Santander resolvió el recurso de reposición que presentó el actor contra la Resolución CSJSAR19-016 de mayo 17 de 2019, por la cual se publicaron los resultados de las pruebas de conocimientos, competencias, aptitudes y/o habilidades, correspondientes al concurso de méritos y ii) la Resolución CJR21-0087 de 24 marzo de 2021 con la que la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura resolvió, entre otros, el recurso de apelación contra el primer acto y lo confirmó en todas sus partes. En esa medida resulta forzoso concluir que el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales de defensa ordinarios para cuestionar los actos mencionados, los cuales resultan idóneos y efectivos, de ahí que la tutela no sea el instrumento idóneo para analizar su legalidad. Considera la Sala que es razonable la conclusión a la que arrobó el a quo según la cual con los medios de prueba allegados por la parte actora no hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención

transitoria y excepcional del juez de tutela. Sobre el particular cabe destacar que la publicación de los Registros Seccionales de Elegibles tiene vigencia hasta el 29 de agosto de 2025 y que no existe certeza de que todas las vacantes dispuestas para el cargo al que optó el actor vayan a ser provistas de manera inmediata, lo que para el actor torna razonable acudir a los mecanismos idóneos de defensa judicial en los que podrá solicitar la suspensión de los efectos de los actos cuestionados como medida provisional. Adicionalmente es de resaltar que a la fecha el demandante ocupa un cargo como técnico en sistemas grado 11 en propiedad por lo que no se cumplen las condiciones para considerar que el presunto daño reclamado por el demandante y que puede exponer ante el juez natural de la causa sea evidente, inminente y que la protección resulte urgente. Bastan las anteriores razones para confirmar el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera

instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.