CE-11001-03-15-000-2021-03544-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPOPor privación injusta de la libertad / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA - No configuración / DEFECTO FÁCTICONo configuración / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala deberá establecer sí: ¿La subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los señores [A.V.S. y J.F.V.S.], por proferir la sentencia del 4 de diciembre de 2020, mediante la cual confirmó la negativa a las pretensiones formuladas en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo que impetraron contra al Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico por desconocer el principio de carga dinámica de la prueba y la prueba decretada de oficio en segunda instancia? (…) [Advierte la Sala,] que la parte actora no refirió mayor argumentación al respecto que permita al Juez de tutela establecer alguna irregularidad por parte de la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado en tal sentido, y más, cuando en su decisión de manera precisa resaltó que “lo que se aprecia es una inactividad probatoria del apoderado del grupo demandante”; pues tiene toda lógica jurídica que quien pretenda obtener una indemnización pruebe el daño.

Ahora, en cuanto al supuesto desconocimiento de la llamada “prueba decretada de oficio” consistente en los certificados de libertad de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, según se dispuso en providencia del 20 de octubre de 2017, contrario al decir de la parte, esta no fue desconocida por la autoridad judicial accionada sino dejada de valorar al calificarla como extemporánea. (…) [Así pues,] la Sala no evidencia actuar contrario a derecho por parte de la Corporación accionada, pues sin entrar a calificar el auto que hizo alusión al “decreto de prueba de oficio” respecto de los pluricitados documentos; lo cierto es que estos fueron allegados al expediente en una oportunidad ajena y posterior a la etapa probatoria en segunda instancia, contrariando las disposiciones del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. (…) Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en ninguna de las inconformidades planteadas debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en el poco material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, pertinentes a sus particularidades, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no constituyen la configuración de un defecto fáctico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro.

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03544-00(AC)

Actor: ALEXANDER VELÁSQUEZ SEPÚLVEDA Y OTROS

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE

ESTADO Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Tema: Tutela contra providencia judicial. Reparación de perjuicios causados a un grupo por privación injusta de la libertad. Defecto fáctico – Carga dinámica de la prueba y desconocimiento de prueba decretada en segunda instancia por extemporánea.

Decisión: Niega solicitud de amparo.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela1 presentada por los señores Alexander Velásquez Sepúlveda y José Ferney Velásquez Sepúlveda, quienes actúan en nombre propio2, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, por proferir las sentencias del 7 de octubre de 2016 y 4 de diciembre de 2020, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones formuladas en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo que impetraron contra la Nación – Ministerio de

Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación; lo cual consideran vulneratorio de sus derechos fundamentales.

I. ANTECEDENTES. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite establecer de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela, en concordancia con las pruebas obrantes en el expediente: 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación del 12 de agosto de 2021. 2 Todas las actuaciones adelantadas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respectivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI.

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Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro.

Los accionantes, en ejercicio del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, impetraron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnice por los daños ocasionados por las privaciones injustas de su libertad, durante 12 meses y 4 días. El asunto fue desatado por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 7 de octubre de 2016, negando las pretensiones de la demanda, al considerar que los demandantes no lograron demostrar el daño sufrido, dado que, no se probó dentro del proceso que estuvieron recluidos en un centro penitenciario.

La parte demandante impetró recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 4 de diciembre de 2020, confirmando lo resuelto por el a quo. Al respecto, la parte actora considera que la decisión proferida por el Consejo de Estado vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por encontrase incursa en un defecto fáctico al violar el principio de carga dinámica de la prueba y desconocer que, durante el trámite de segunda instancia, los certificados de libertad de los accionantes fueron decretados como prueba de oficio, los cuales ya obraban en el expediente. 1.1.1. Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. DECLARAR, que la sentencia No. S 61 del 07 de octubre de 2016 y notificada por estados el 10 de octubre de 2016 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO de Antioquia SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, Magistrada Gloria María Gómez Montoya y el CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA SUBSECCION A, Magistrada María Adriana Marín, violaron el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. 3

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro.

ORDENAR, la revisión de las dos sentencias la primera No. S 61 del 07 de octubre de 2016 y notificada por estados el 10 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Magistrada María Gómez Montoya y el CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA SUBSECCION A, Magistrada María Adriana Marín, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia.

DECRETAR, AL TRIBUNAL MINISTRATIVO de Antioquia SALA SEGUNDA

DE ORALIDAD, Magistrada María Gómez Montoya y el CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA SUBSECCION A, Magistrada María Adriana Marín, que nos reconozcan el derecho que tenemos los demandantes. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA.

Mediante auto del 15 de junio de 2021, la Consejera ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar: i) a los homólogos de la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, en calidad de accionados, y, ii) a la Nación – Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a todos aquellos que actuaron en la acción de grupo cuestionada en calidad de accionantes (quienes hacen parte

de los grupos familiares de los hoy accionantes), como terceros con interés, acorde con lo dispuesto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de

1991. 1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado.

La magistrada ponente3 de la decisión acusada, mediante escrito del 21 de junio de 2021, se opuso a las pretensiones de amparo al considerar que lo pretendido por los accionante no es obtener la protección de derechos fundamentales, sino «reabrir debate jurídico –a modo de una tercera instancia–, puesto que se pretende desplazar, por completo, la labor del juez natural del proceso, al cuestionar la aplicación de la regla probatoria contenida en el artículo 167 del C.G.P.». En cuanto al defecto fáctico endilgado, recordó que: 3 Doctora María Adriana Marín. 4

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro. «[…] La Sala concluyó que la posibilidad de invertir la carga de la prueba del daño sólo puede operar de forma excepcional, en supuestos en que efectivamente se demuestre que la parte actora, dadas las condiciones especiales acreditadas en el proceso, no pudo acceder a los medios de prueba para acreditar ese elemento de la responsabilidad.

Por el contrario, en el caso concreto, los hermanos Velásquez Sepúlveda

pretendieron desplazar, sin justificación alguna, la carga de la prueba a la entidad demandada, sin haber hecho el más mínimo esfuerzo probatorio. En efecto, los señores Alexander y Ferney Velásquez Sepúlveda no demostraron el daño alegado, por cuanto no probaron el tipo de medida de aseguramiento impuesta; la duración de la misma y, en caso de ser privativa de la libertad, si fue intramural o domiciliaria. En tal virtud, la Sala aplicó el inciso primero del artículo 167 de la Ley 1564 de 2011-CGP que prevé: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. De modo que los tutelantes pretendieron, a lo largo de la segunda instancia, solucionar las falencias probatorias advertidas a lo largo del proceso, para lo cual pidieron que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación para que allegara las pruebas relativas a la privación de su libertad. […]» 1.3.2. Fiscalía General de la Nación. En ente investigador a través de escrito del 22 de junio de 2021, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de la subsidiariedad, en tanto el actor cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las decisiones judiciales proferidas en la acción de grupo cuestionada; además, luego de recordar las consideraciones expuestas por el Consejo de estado en su sentencia, señaló que tampoco se configura el defecto fáctico endilgado 1.3.3. Policía Nacional. La institución policial, a través de oficio del 23 de junio de 2021, solicitó negar la

pretensión de amparo teniendo en cuenta que no se configuró el defecto fáctico endilgado, pues tal como se consideró en la decisión acusada, «brilla por su ausencia que los actores acreditaran de manera documental la privación de la libertad de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, no siendo viable eximir a los libelistas esta carga procesal, la cual es un deber según lo transcrito por el Código General del Proceso en su artículo 167 […]». 5

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico y, iv) del caso concreto.

2.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021,4 en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma corporación», esta Sala es competente para conocer la acción constitucional presentada contra la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado.

2.2. CUESTIÓN PREVIA.

Previo a abordar el fondo del asunto planteado por la parte actora, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a las mencionadas sentencias. Por lo anterior y en atención a que la providencia del 7 de octubre de 2016, proferida en primera instancia fue apelada y, en consecuencia, el Consejo de Estado desató el recurso y profirió la sentencia que puso fin al proceso, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto, una probable decisión de amparo respecto a la misma garantizaría los ius fundamental invocados. 2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES 4 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 6

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6,

inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201215, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia . 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de

1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o

determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01.

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Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se

evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes16, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable17, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en un proceso de reparación de perjuicios causados a un grupo. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 18 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 2.4. PROBLEMA JURÍDICO 16 Al presentar demanda de reparación de perjuicios causados a un grupo por privación injusta de la libertad e interponer recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que fue desfavorable a sus intereses. Además, la inconformidad alegada no se acompasa con ninguna causal de procedencia del recurso

extraordinario de revisión. 17 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 4 de diciembre de 2020, notificada el 4 de febrero de 2021, y la acción de tutela se presentó en el mes de junio siguiente. 18 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

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Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro.

En el presente asunto la Sala deberá establecer sí: ¿La subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los señores Alexander Velásquez Sepúlveda y José Ferney Velásquez Sepúlveda, por proferir la sentencia del 4 de diciembre de 2020, mediante la cual confirmó la negativa a las pretensiones formuladas en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo que impetraron contra al Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico por desconocer el principio de carga dinámica de la prueba y la prueba decretada de oficio en segunda instancia?

2.5. DEL CASO CONCRETO.

Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso contencioso cuestionado en sede de tutela, para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - Los señores Alexander Velásquez Sepúlveda, José Ferney Velásquez Sepúlveda y otros, en ejercicio del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, impetraron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía

Nacional y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les reconozca los perjuicios causados por la privación “injusta” de su libertad. - El conocimiento del asunto, con radicado 05001233300020160000200, correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia que, mediante sentencia del 7 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda al considerar que: «[…], revisado el material probatorio obrante en el expediente, observa la Sala que el Daño, como primer elemento constitutivo de la responsabilidad patrimonial del Estado no se encuentra acreditado, pues si bien es cierto que obra en el expediente copia de la citada providencia del 11 de abril de 2014, en donde se absolvió a los procesados Alexander Velásquez Sepúlveda y José Ferney Velásquez Sepúlveda así como de la sentencia de segunda instancia que confirmo la decisión anterior, al proceso no fueron allegadas pruebas que den cuenta de la efectiva privación de la libertad de las personas mencionadas y por lo tanto, no se puede establecer que estuvieron privadas de la libertad, durante cuánto tiempo y por cuenta de que proceso. 9

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro.

Ahora, las dos sentencias aportadas al expediente son pruebas documentales que dan cuenta que efectivamente Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda fueron absueltos del delito de hurto calificado y agravado (Fl118-125), sin

embargo, no constituyen prueba idónea para acreditar la privación de la libertad de estos sujetos. En este orden de ideas, se itera que, no existen elementos materiales de pruebas que informen que efectivamente dicha privación ocurrió, cuál fue el término de la misma y en virtud de qué proceso. Colofón de lo anterior, resulta claro que la parte actora no demostró que efectivamente los señores Alexander Velásquez Sepúlveda y José Ferney Velásquez Sepúlveda hubieran estados privados de la libertad como consecuencia de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural (Hecho 2º de la demanda y antecedentes de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí), por el delito de hurto calificado y agravado, teniendo la carga probatoria de acreditar el supuesto de hecho invocado con fundamento en lo previsto en el artículo 167 del C.G.P. […] Aunado a lo anterior, el hecho que en este caso la parte actora haya decidido instaurar la acción de grupo con el fin de obtener los perjuicios ocasionados con la presunta privación de la libertad de las multicitadas personas, ello no significa que no se deban probar todos los elementos de responsabilidad respecto del grupo, porque este es presupuesto básico para dictar sentencia favorable. […]». - Los demandantes impetraron recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 4 de diciembre de 2020, en la que se confirmó lo resuelto por el a quo, de acuerdo con los siguientes argumentos:

«[…] Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada porque aplicó los estándares probatorios adecuados, en cuanto que el daño debía ser acreditado por la parte actora en las oportunidades probatorias establecidas en la Ley 472 de

1998. Incluso, la parte actora dejó vencer la oportunidad probatoria en segunda instancia, dado que aportó los documentos que acreditaban la configuración de la privación de la libertad con el memorial de alegatos de conclusión, una vez precluidas todas las etapas probatorias en primera y segunda instancia.

Aunado a lo anterior, las sentencias penales absolutorias, de primera y segunda instancia del 11 de abril de 2014 y 20 de febrero de 2015, no permiten determinar la privación efectiva de la libertad los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, por cuanto en las mismas solo se consignó que estos fueron capturados y se les impuso medida de aseguramiento, pero no se indica si se les concedió la libertad provisional; tampoco se ordenó en las citadas providencias la libertad de los acusados, por lo que no se tiene certeza de la fecha en que pudieron obtener la libertad, en caso de que estuvieran recluidos en centro carcelario (F. 118 a 161 y 162 a 172 c. 1). Además, la parte actora no acompañó con la demanda y tampoco pidió que se decretara el traslado del proceso penal. Como consecuencia, tampoco se allegó la providencia que les impuso la medida de aseguramiento; no quedó acreditado el funcionario que la decretó, ni mucho menos su duración. 10

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03544-00

Actores: Alexander Velásquez Sepúlveda y otro.

Accionado: Subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado y otro.

Por consiguiente, lo que se aprecia es una inactividad probatoria del apoderado del grupo demandante, sin que pueda el juez alterar la carga probatoria en contra de las entidades demandadas, lo que implicaría premiar la pasividad del extremo activo del litigio, alterando la lógica de la responsabilidad que, se reitera, radica en cabeza de quien alega un daño su demostración fehaciente. […]». Una vez precisadas las actuaciones surtidas en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo cuestionado en sede de tutela por los accionantes, así como la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto, ni para valorar la prueba allegada a un proceso y menos para señalar cuál interpretación es la correcta. Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configura el defecto fáctico endilgado. En cuando al defecto fáctico, recuérdese que obedece al yerro que se evidencia en la determinación de los hechos probados p