CE-11001-03-15-000-2021-03601-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL DE EX SERVIDOR DEL INPEC / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / DEFECTO SUSTANTIVO - No configuración / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración El accionante sostuvo que el tribunal accionado debió estudiar los artículos 172 y 173 de la Ley 65 de 1993, toda vez que guardan una estrecha relación con el caso bajo examen. Adujo que el Decreto 1950 de 2005 fue explícito en decir que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 (21 de febrero de 2003), quienes se vincularan al INPEC se pensionarían con el régimen adoptado para todos los servidores públicos que realizan las actividades definidas como de riesgo en el Decreto Ley 2090; y que el régimen de la Ley 32 de 1986 solo se conservaba para las vinculaciones anteriores a esa fecha. Sin embargo, la Sala no encuentra configurado un defecto sustantivo por esta omisión. Los artículos 172 y 173 de la Ley 65 de 1993 hacen referencia a la facultad extraordinaria concedida al presidente de la República para que promulgara normas con fuerza de ley, entre otras materias, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del INPEC y, mientras se expidieran dispuso que la legislación de dicha materia se regiría en lo pertinente por la Ley 32 de 1986, el Decreto 1151 de 1989, el Decreto 1251 de

1989, los títulos II y III del Decreto 1817 de 1964 y las demás normas reglamentarias y complementarias. Para la Sala, estas normas no cambian el panorama del accionante porque el debate gira en torno a la aplicación de los decretos leyes expedidos con fundamento en estos artículos. Sin que contemplen un régimen de transición pensional, como lo quiere hacer ver el accionante. (…) La Sala no aprecia una errónea interpretación del acto legislativo 1 de 2005, pues, al momento de ser citado, el tribunal explicó que de su aplicación literal se concluiría que el accionante sería beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 32 de 1986. No obstante, consideró que en la sentencia C-651 de 2005 la Corte reiteró que para ser beneficiario del régimen de transición debía acreditarse el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. (…) Finalmente, la Sala comparte lo decidido por la primera instancia en relación con los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Como bien mencionó el tribunal, el artículo 112 del CPACA señala que los conceptos emitidos por esta sala no son vinculantes; en ese sentido, no es posible predicar un desconocimiento del precedente respecto de aquellos.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Fredy Ibarra Martínez, sin medio magnético al 08/10/2021.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C. veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 11001-03-15-000-2021-03601-01

Accionante: William Alberto Cataño Zamora Confirma la decisión Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03601-01(AC)

Actor: WILLIAM ALBERTO CATAÑO ZAMORA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial / Se confirma la decisión que negó el amparo porque no se encuentran configurados los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 29 de julio de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por haberse interpuesto contra una sentencia de primera instancia proferida por otra sección de esta misma Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 9 de junio de 2021 William Alberto Cataño Zamora presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana,

mínimo vital y móvil, seguridad social, acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso, vulnerados, en su concepto, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la sentencia de primera instancia en la que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira había accedido parcialmente a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación para que se incluyeran los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<PRIMERA: Que se amparen los derechos fundamentales a la DIGNIDAD

HUMANA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, ACCESO MATERIAL A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y DEBIDO

PROCESO, del señor WILLIAM ALBERTO CATAÑO ZAMORA.

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Radicado: 11001-03-15-000-2021-03601-01

Accionante: William Alberto Cataño Zamora Confirma la decisión SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia del 09 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, bajo el radicado No 66001333300620180039801, y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia>>.

B. Hechos El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- Nació el 13 de enero de 1972 y prestó sus servicios al INPEC desde el 18 de diciembre de 1992 hasta el 31 de enero de 2017. Colpensiones le reconoció

pensión de jubilación mediante resolución No. GNR 16850 del 17 de enero de 2014. 4.- Solicitó la reliquidación de su mesada para que se tuvieran en cuenta todos los conceptos percibidos en el último año de servicio. Esta solicitud le fue negada mediante resoluciones SUB-299354 de 30 de diciembre de 2017 y DIR 6619 de 5 de abril de 2018. 5.- Demandó los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó la reliquidación de la pensión para que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 6.- Esta decisión fue apelada por Colpensiones, y en sentencia del 9 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Risaralda la revocó, porque consideró que el accionante no había acreditado las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, tampoco las del artículo 6 del Decreto 2093 de 2003 para ser beneficiario del régimen de transición.

C. Fundamentos de la vulneración 7.- El accionante sostuvo que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente horizontal. 7.1.- Señaló que el defecto sustantivo estaba dado por la errónea interpretación del acto legislativo 1 de 2005, de donde se concluyó equivocadamente que a los

funcionarios del INPEC le son aplicables los requisitos de transición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2090 de 2003. En su concepto, se desconoció la interpretación que la Corte Constitucional hizo del acto legislativo en sentencia C651 de 2015, lo que configura, a su vez, una violación directa de la Constitución. 3

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03601-01

Accionante: William Alberto Cataño Zamora Confirma la decisión 7.1.1.- Agregó que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo caso omiso de la interpretación de los artículos 172 y 173 de la Ley 65 de 1993, y del Decreto 1950 de 2005. 7.2.- De otro lado, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió́ en desconocimiento del precedente judicial horizontal, en razón a que el mismo Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 15 de noviembre de 2017, reconoció́ una pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin exigir los requisitos de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. 7.2.1.- Por último, manifestó que también se desconocieron las sentencias de 28 de abril de 2018 radicado No. 15001333300920160001801, 27 de noviembre de 2018 radicado No. 15001333301420160004301 y 28 de agosto de 2019 radicado 15238333300120160018501 proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y las sentencias del 11 de julio de 2019 radicado No. 25899333300320170026001 y

de 27 de junio de 2019 radicado No. 11001334205420180012601 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

D. Oposiciones e intervenciones Tribunal Administrativo de Risaralda (accionado) 8.- El magistrado ponente de la providencia acusada pidió que se declarara la improcedencia de la acción o, en su defecto, que se negaran las pretensiones.

Afirmó que el demandante no acreditó las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 407 de 1994, ni en el Decreto Ley 2090 de 2003, por lo que no había lugar a reliquidar su pensión en los términos en que fue solicitada, razón por la cual se revocó la sentencia de primer grado que accedió las pretensiones de la demanda. 8.1.- Afirmó que la controversia propuesta por el accionante tiene una connotación patrimonial de carácter estrictamente privado, en la medida en que se busca la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la indexación de lo adeudado. Colpensiones (tercero con interés) 9.- La directora de Acciones Constitucionales de la entidad pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que el actor contaba con mecanismos ordinarios para plantear los reproches que propone en la solicitud de amparo constitucional, y el presente asunto se relaciona con uso del patrimonio público como un derecho colectivo. Sostuvo que en este caso la tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado por el

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Radicado: 11001-03-15-000-2021-03601-01

Accionante: William Alberto Cataño Zamora Confirma la decisión actor, pues no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate. 9.1.- Subsidiariamente, solicitó que se negaran las pretensiones por falta de legitimación en la causa por activa por parte del accionante, porque al abogado demandante no le fue conferido poder para representarlo. 9.2.- Afirmó que el despacho accionado procedió conforme a la ley y la Constitución porque: (i) aplicó las normas relativas en la materia, (ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular, (iii) aplicó la jurisprudencia existente en la materia y (iv) las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante. 9.3.- Finalmente, señaló que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado (radicado No. 52001233300020120014301) adopta la misma postura de la Corte Constitucional, esto es, que el IBL a tener en cuenta en el régimen de transición es el señalado por el artículo 36 y que respecto del régimen anterior aplicable a cada caso en concreto, solo se aplicará en cuanto a la edad, semanas cotizadas y tasa de reemplazo.

E. Fallo impugnado 10.- Mediante sentencia del 29 de julio de 2021 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales porque no encontró configurados los defectos alegados.

10.1.- El a quo estimó que el juez ordinario llegó a una conclusión razonable al establecer que el accionante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. El tribunal arribó a esta conclusión luego de encontrar que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el accionante contaba con 23 años y 1 año de servicio, mientras que la norma exigía 40 años y 15 años de servicio. 10.2.- Indicó que la postura adoptada por el tribunal accionado está acorde con el criterio pacífico de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual si una persona pretende que se le reconozca la pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 cuando ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, las cuales son: edad o tiempo de servicios. Así como también aplicó de manera razonable la sentencia C-651 de 2015 de la Corte Constitucional. 10.3.- Para concluir que tampoco se configuró el desconocimiento del precedente sostuvo que: i) no era necesario estudiar los argumentos planteados por indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, toda vez que 5

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03601-01

Accionante: William Alberto Cataño Zamora Confirma la decisión

en la decisión acusada no se hizo referencia a aquella; ii) el accionante no aportó, ni fue posible acceder, a la decisión proferida por el mismo tribunal de la cual predica el desconocimiento del precedente horizontal; y, los pronunciamientos de otros tribunales no constituyen precedente para el tribunal accionado.

F. Impugnación 11.- El accionante solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar, se concediera el amparo de los derechos fundamentales. Alegó que la primera instancia no se pronunció sobre la omisión en la que incurrió el Tribunal Administrativo de Risaralda por no considerar los artículos 172 y 173 de la Ley 65 de 1993 y el Decreto 1950 de 2005. También sostuvo que no se analizó si el tribunal hizo una correcta interpretación del acto legislativo 1 de 2005. 11.1.- Alegó que en sentencia C-651 de 2005 la Corte estableció el alcance del parágrafo transitorio 5º del acto legislativo 1 de 2005, a partir del cual se puede concluir que, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que ingresaron antes del 26 de julio de 2003, no se les exigen los requisitos de transición previstos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, ni mucho menos los del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. Sin embargo, en el fallo impugnado no se hizo ningún análisis al respecto. 11.2.- Afirmó que ni el tribunal accionado ni la primera instancia atendieron el criterio interpretativo de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

frente al parágrafo transitorio 5º del acto legislativo 1 de 2005; sin embargo, no indicó los conceptos a los cuales hacia referencia.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque si bien encuentra acreditados los requisitos generales de procedencia, considera que no se configuraron los defectos alegados, según lo expuesto en los argumentos del escrito de impugnación. 13.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a la dignidad humana, mínimo vital y móvil, seguridad social, acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso; además, se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la tutela se interpuso en un término

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Radicado: 11001-03-15-000-2021-03601-01

Accionante: William Alberto Cataño Zamora Confirma la decisión prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia acusada fue notificada el 9 de diciembre de 2021 y la acción de tutela se presentó el 9 de junio de 2021, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación1 como por

la Corte Constitucional2, y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 13.1.- A pesar de que Colpensiones indicó que en el traslado del escrito de tutela no se acompañó el poder del abogado Marco Aurelio Mejía Velásquez para actuar en representación del accionante, la Sala constató que dicho documento se encuentra disponible en medio magnético en la anotación No. 2 del aplicativo SAMAI, y que mediante auto del 15 de junio de 2021 se le reconoció personería para actuar. 14.- En cuanto a la impugnación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia porque no es cierto que se hayan dejado de aplicar normas al caso concreto, ni que el tribunal accionado haya interpretado equivocadamente del parágrafo transitorio 5º del acto legislativo 01 de 2005 a la luz de lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 2005, como pasa a exponerse: 14.1.- El accionante sostuvo que el tribunal accionado debió estudiar los artículos 172 y 173 de la Ley 65 de 1993, toda vez que guardan una estrecha relación con el caso bajo examen. Adujo que el Decreto 1950 de 2005 fue explícito en decir que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 (21 de febrero de 2003), quienes se vincularan al INPEC se pensionarían con el régimen adoptado para todos los servidores públicos que realizan las actividades definidas como de riesgo en el Decreto Ley 2090; y que el régimen de la Ley 32 de 1986

solo se conservaba para las vinculaciones anteriores a esa fecha. 14.2.- Sin embargo, la Sala no encuentra configurado un defecto sustantivo por esta omisión. Los artículos 172 y 173 de la Ley 65 de 1993 hacen referencia a la facultad extraordinaria concedida al presidente de la República para que promulgara normas con fuerza de ley, entre otras materias, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del INPEC y, mientras se expidieran dispuso que la legislación de dicha materia se regiría en lo pertinente por la Ley 32 de 1986, el Decreto 1151 de 1989, el Decreto 1251 de 1989, los títulos II y III del Decreto 1817 de 1964 y las demás normas reglamentarias y complementarias. Para la Sala, estas normas no cambian el panorama del accionante porque el debate gira en torno a la aplicación de los decretos leyes expedidos con fundamento en estos artículos. Sin que contemplen un régimen de transición pensional, como lo quiere hacer ver el accionante. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03601-01

Accionante: William Alberto Cataño Zamora Confirma la decisión 14.3.- En relación con el Decreto 1950 de 2005, la Sala advierte que reprodujo de manera similar la disposición contenida en el parágrafo transitorio 5º del acto

legislativo 1 de 2005; este último que fue considerado e interpretado por el tribunal accionado de conformidad con la sentencia C-651 de 2015, como se analizará a continuación. 14.4.- La Sala no aprecia una errónea interpretación del acto legislativo 1 de 2005, pues, al momento de ser citado, el tribunal explicó que de su aplicación literal se concluiría que el accionante sería beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 32 de 1986. No obstante, consideró que en la sentencia C-651 de 2005 la Corte reiteró que para ser beneficiario del régimen de transición debía acreditarse el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. 14.5.- Una vez analizada la sentencia C-651 de 2005, la Sala pudo establecer que en ningún momento la Corte afirmó que los miembros del INPEC vinculados antes del 23 de julio de 2003 estuvieran eximidos de cumplir los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. 14.6.- En esa decisión, la Corte consideró que las pensiones por actividades de alto riesgo no constituían un régimen excepcional o exceptuado, sino un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen de prima media con prestación definida, dentro del sistema general de pensiones. El alto órgano judicial arribó a esta conclusión, entre otras cosas, porque el Decreto 2090 de 2003 hace una remisión constante a la Ley 100 de 1993. Entre ellas se

destaca que el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece que cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir los requisitos especiales allí señalados y los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993. Sobre el particular concluyó que: <<(…) el Decreto considera como un presupuesto indispensable para la transición en este ámbito, la satisfacción de los requisitos comunes al régimen de prima media con prestación definida, previsto en el sistema general de pensiones>>. 14.7.- También estimó que el parágrafo transitorio 5º del acto legislativo 1 de 2005 no afectó la vigencia y validez de las pensiones por actividades de alto riesgo contempladas en el Decreto 2090 de 2003, y que tampoco estaban llamadas a desaparecer el 31 de julio de 2010. 14.8.- Al margen de la discusión, la Sala encontró que en el caso de un pensionado del INPEC, que solicitó la reliquidación de su pensión para que se incluyeran todos los factores devengados en el último año de servicio, la Corte consideró que tal situación no era procedente porque solo debían mantenerse las prerrogativas de los regímenes anteriores en cuanto a (i) edad, (ii) tiempo de servicios y (iii) tasa de reemplazo. De manera que el ingreso base de liquidación y 8

Radicado: 11001-03-15-000-2021-03601-01

Accionante: William Alberto Cataño Zamora Confirma la decisión los factores salariales por aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de

1993.3 14.9.- Finalmente, la Sala comparte lo decidido por la primera instancia en relación con los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Como bien mencionó el tribunal, el artículo 112 del CPACA señala que los conceptos emitidos por esta sala no son vinculantes; en ese sentido, no es posible predicar un desconocimiento del precedente respecto de aquellos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 29 de julio de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con salvamento de voto 3 Corte Constitucional, sentencia SU-395 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero. 9