CE-11001-03-15-000-2021-03634-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – No se desconoció / INHABILIDAD POR PARENTESCO CON AUTORIDAD – En el año anterior a la inscripción de la candidatura [T]anto el Tribunal Administrativo de Córdoba como la Sección Quinta del Consejo de Estado estudiaron la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015, en la que se atribuyó a los gerentes departamentales de la Contralaría General de la República las funciones de ordenación del gasto y contratación. Después del estudio concluyeron que la inhabilidad alegada sí se había configurado, en tanto las mencionadas funciones comportaban el ejercicio de autoridad administrativa. (…) Lo anterior no constituye un desconocimiento al principio de congruencia pues, tal y como lo puso de presente la Sección Quinta, el acto administrativo que sirvió como antecedente a dicha resolución sí fue requerido dentro del proceso. Además, tal resolución tiene alcance nacional y obra en la página web de la Contraloría General de la República. Las autoridades judiciales examinaron dicha norma para efectos de establecer el alcance de la inhabilidad alegada, sin que esto constituya una actuación arbitraria. (…) De lo anterior no se advierte una disparidad protuberante entre lo pedido, lo probado y lo decidido, pues la resolución señalada guarda relación con los cargos elevados; específicamente si se configuraba la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en atención al ejercicio de la autoridad administrativa

que comportaba las funciones adscritas al cargo de gerente departamental de Córdoba que ostentó la madre del señor Pérez Posada.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 – NUMERAL 4º.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03634-01(AC)

Actor: SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA Y OTRO ç Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Santiago Miguel Pérez Posada contra la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333

de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 11 de junio de 2021 Santiago Miguel Pérez Posada, por conducto de apoderada, presentó acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido, los cuales estimó vulnerados por la sentencia del 16 de diciembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró la nulidad del acto mediante el cual se declaró al accionante como concejal electo de Montería, y el fallo del 15 de abril de 2021, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirmó la respectiva decisión. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: << PRIMERO: Solicito a los Honorable Magistrados, muy respetuosamente, que se conceda el amparo de los derechos fundamentales del debido Proceso, derecho de defensa y debida administración de Justicia, derecho al voto, al señor SANTIAGO MIGUEL PEREZ POSADA, los cuales se vieron vulnerados con ocasión de la declaratoria de inhabilidad contenida en las sentencias del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba y la del 15 de abril de 2021, proferida por la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la Acción de Nulidad Electoral promovida por el señor LARRY NADIM GARCIA CORREA, bajo

el Radicado No. 23 001 23 33 000 2019 00454 - 00.

SEGUNDO: Que en consecuencia del amparo, se dejen sin efecto las sentencias censuradas (Sentencias del 16 de diciembre de 2020, proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba y la del 15 de abril de 2021, proferida por la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la Acción de Nulidad Electoral promovida por el señor LARRY NADIM GARCIA CORREA), bajo el Radicado No. 23 001 23 33 000 2019 0045400.>>.

ç

B. Hechos El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- Se inscribió como candidato al concejo de Montería para los comicios del 27 de octubre de 2019 por el partido político Centro Democrático1, en los cuales resultó electo. 4.- Larry Nadim García Correa instauró demanda de nulidad electoral en contra suya y de la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil con el propósito de obtener la anulación de su elección. Sostuvo que el accionante estaba inhabilitado para aspirar a dicho cargo, porque dentro del año anterior al 27 de octubre de 2019, su mamá fue servidora de la Contraloría General de la República y ejercía autoridad administrativa en el ente territorial. 5.- El 16 de diciembre de 2020 la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba accedió a la pretensión, al considerar que la madre de Santiago Miguel

Pérez Posada fue gerente departamental colegiada de Córdoba de la Contraloría General de la República hasta el 26 de noviembre de 2018, es decir, dentro del año anterior a las elecciones, y en ese empleo ejerció como ordenadora del gasto, entre otras tareas propias de autoridades administrativas, lo que configura la causal de inhabilidad estipulada en el artículo 40 (numeral 4) de la Ley 617 de 2000. 6.- El accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 15 de abril de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirmó la decisión de primera instancia, pues el cargo que desempeñaba su mamá en la Contraloría involucraba funciones de autoridad administrativa, como la de celebrar contratos.

C. Fundamentos de la vulneración 7.- Como fundamento de la solicitud amparo expuso que las providencias censuradas desconocen el principio de congruencia, porque en ellas se examinaron aspectos jurídicos que no fueron consignados en la demanda ordinaria ni en la audiencia inicial.

Sostuvo que los accionados decidieron la controversia con fundamento en un concepto del Ministerio Público y no analizaron los reproches del allí demandante, con lo que asumieron una facultad oficiosa que dista de la naturaleza de la demanda de nulidad electoral y del precepto de justicia rogada; por lo tanto, desconocieron el principio de imparcialidad, situación que configura un defecto procedimental absoluto. 8.- La interpretación de las accionadas de la causal de inhabilidad del artículo 40 (numeral 4) de la Ley 617 de 2000 se fundó en argumentos que no fueron planteados en

la demanda y desatendió la jurisprudencia de la Corte Constitucional; el juez, al analizar asuntos sobre el régimen de inhabilidades, debe restringir su estudio jurídico con el fin de no desbordar la intención del legislador. Además, no se pronunciaron sobre aspectos 1 No determina el día. ç del litigio que fueron fijados en la audiencia inicial, como que el cargo que ocupaba su mamá no involucraba autoridad administrativa en Montería, en desconocimiento del artículo 180 (numeral 7) del CPACA, lo que configura un defecto sustantivo.

D. Oposiciones e intervenciones 9.- La Sección Quinta del Consejo de Estado (accionada) indicó que la acción de tutela es improcedente, pues no cumplió con el requisito de subsidiariedad, puesto que la supuesta inobservancia del principio de congruencia es susceptible de ser analizada mediante el recurso extraordinario de revisión. 9.1.- Si bien en el trámite de nulidad electoral el demandante solicitó la anulación de la elección del tutelante como concejal de Montería porque, a su juicio, se configuró la inhabilidad prevista en el artículo 40 (numeral 4) de la Ley 617 de 2000, ello no impedía que se estudiara otra normativa para determinar si el empleo que ocupó su madre involucraba el ejercicio de autoridad administrativa, como la Resolución GZ191-2015 del 11 de febrero de 2015 de la Contraloría General de la República, que establece las funciones de los gerentes departamentales de ese organismo. 10.- El Registrador Nacional del Estado Civil (tercero con interés) pidió su desvinculación del trámite constitucional, por cuanto las tareas que le impone el

ordenamiento jurídico no están relacionadas con las pretensiones. 11.- Los señores magistrados de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba (accionado) y Larry Nadim García Correa (tercero con interés) guardaron silencio.

E. Fallo impugnado 12.- El 16 de julio de 2021 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplir con el requisito de subsidiariedad, porque el presunto desconocimiento del principio de congruencia podía plantearse en un recurso extraordinario de revisión. 12.1.- Indicó que dentro de las causales de procedencia del aludido recurso se encuentra la dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, consistente en «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», la cual se configura, entre otras situaciones, cuando la providencia desconoce el referido principio, tal como lo anotó esta Corporación2 en los siguientes términos: <<[…] la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del 2 Sala especial 22 de lo contencioso-administrativo, providencia del 2 de febrero de 2016, expediente: 11001-03-15000-2015-02342-00. ç CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACAantes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia […] pues […] el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar>>. F.- Impugnación 13.- El 2 de septiembre de 2021 el accionante presentó impugnación en la que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Igualmente, argumentó que en este caso se causa un perjuicio irremediable cierto, inminente, grave y de urgente atención en tanto que fue elegido para el período comprendido entre el 1° de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2023, por lo que con la actuación de los accionados se le coarta su derecho a ejercer el cargo para el cual fue electo. 14.- Mencionó el salvamento de voto de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez, con fecha del 26 de abril de 2021, en relación con la sentencia del 15 de abril de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, según el cual confirmar la providencia del Tribunal Administrativo de Córdoba supuso desconocer el principio de congruencia3. 15.- El 9 de septiembre de 2021 el accionante presentó un documento adicional en tanto el 8 de septiembre de 2021 tuvo conocimiento del salvamento de voto sobre la sentencia de tutela impugnada. En dicho salvamento de voto, el doctor César Palomino Cortés 3 <<De conformidad con lo reproducido se tiene que el demandante centró sus cuestionamientos en una competencia directiva que presuntamente habilitaba a la progenitora del demandado a intervenir en los procesos de definición de políticas de vigilancia fiscal que, como pudo determinarse para el Departamento de Córdoba, correspondía a una función desempeñada por otro funcionario de la Contraloría, pero no por parte de la Gerente Departamental. No obstante, a pesar de esta circunstancia -que llevaba a negar las pretensiones de la demanda de nulidad Electoral-, mis compañeros de la Sección Quinta del Concejo de Estado, decidieron desde una perspectiva plausible pero que no comparto, validar el razonamiento del a quo de acuerdo con el cual, la nulidad de la elección de SANTIAGO MIGUEL PEREZ POSADA, había sido igualmente deprecada sobre los cimientos de poderes contractuales atribuidos a su madre […]>>. ç señaló <<…que aun cuando existen elementos que pueden ser cuestionados a través del referido medio exceptivo, lo cierto es que, de la lectura del escrito de tutela, se

evidencia un asunto que ciertamente desborda la razón de ser del recurso extraordinario>>.

II. CONSIDERACIONES 16.- La Sala resolverá las cuestiones sobre los derechos fundamentales que planteó el accionante, pues no considera que se configure la improcedencia de la acción por no haber cumplido el requisito de subsidiariedad, según se argumenta a continuación.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 17.- Los requisitos generales se cumplen pues: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a elegir y ser elegido, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso que permita ventilar las pretensiones incorporadas en la tutela analizada; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 15 de abril de 2021 y la tutela se presentó el 11 de junio de 2021, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación4 como por la Corte Constitucional5; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

18.- En cuanto a la subsidiariedad, la Sala advierte que no comparte el criterio expuesto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual señaló que el presente asunto no superaba este requisito en consideración a que era procedente el recurso extraordinario de revisión. 18.1.- El a quo citó una sentencia proferida por la Sala 22 Especial de Decisión del Consejo de Estado, mediante la cual, al analizar la procedencia de un recurso extraordinario de revisión por existir nulidad originada en la sentencia, determinó que esta causal también era procedente cuando se alegaba el desconocimiento del principio de congruencia; no obstante, agregó que para que esta causal pueda generar la invalidez de la sentencia debe ser de tal magnitud que no exista más remedio que su nulidad. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-201202201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. ç 18.2.- La eventual causal de nulidad que podría configurarse con la postura adoptada por la Sala 22 Especial de Decisión del Consejo de Estado no puede ser un impedimento para que el juez constitucional conozca el fondo de la acción de tutela, ya que la falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto no configura por sí sola una causal de nulidad.

H. No se configura el defecto procedimental en tanto no se desconoció el principio de congruencia: no se advierte una disparidad protuberante entre lo pedido y lo probado 19.- Si bien el accionante alega la configuración de defectos procedimental, fáctico y

sustantivo, lo cierto es que su reparo –que la sentencia recurrida desconoció el principio de congruencia– constituye un defecto procedimental. 20.- La Corte Constitucional ha determinado que el principio de congruencia –o de consonancia– es uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que garantiza a las partes que el juez sólo se pronunciará respecto de lo que se pidió, se debatió y se probó a lo largo del trámite judicial6. 21.- Sin embargo, no cualquier tipo de disparidad torna procedente la acción de tutela contra providencia judicial por violación del principio de congruencia. La disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado debe ser protuberante, esto es, carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso7. 22.- Así bien, el demandante en el proceso de nulidad electoral centró su pretensión en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues alegó que el señor Pérez Posada, como concejal electo del Municipio de Montería <<estaba inhabilitado al momento de inscribirse como candidato para los comicios de 27 de octubre de 2019 por ser HIJO biológico de la señora ALBA LUZ POSADA LERECH en su cargo de GERENTE DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ejerció AUTORIDAD ADMINISTRATIVA si se analizan específicamente las funciones que son asignadas a los Gerentes Departamentales taxativas en el Decreto Ley 267 de 2000, es posible evidenciar que la función prevista en el numeral 6 del artículo 74 (…) corresponde a una función que implica un poder de

mando e imposición sobre los subordinados o la sociedad, lo que permite colegir que ejercen autoridad en el respectivo departamento>>. 23.- En el proceso se determinó que esa competencia directiva, que presuntamente habilitaba a la progenitora del accionante a intervenir en los procesos de definición de políticas de vigilancia fiscal, correspondía a una función desempeñada por otro funcionario de la Contraloría. 6 Corte Constitucional. Sentencia T455 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-152 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. ç 24.- No obstante, dentro del proceso electoral la parte actora también había solicitado la remisión al proceso de la Resolución No. 065 de 2008, mediante la cual el Contralor General de la República delegó competencias contractuales a los contralores departamentales. Sobre esta prueba, el agente del Ministerio Público después de presentados los alegatos, advirtió que la Resolución No. 065 de 2008 había sido derogada por el artículo 31 de la Resolución Organizacional OGZ 152 de 2014; y, a su vez, esa última había sido derogada por el artículo 32 de la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015. En consecuencia, esta última es la que estuvo vigente durante la vinculación de la señora Posada. 25.- Ahora bien, tanto el Tribunal Administrativo de Córdoba como la Sección Quinta del Consejo de Estado estudiaron la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015, en la que se atribuyó a los gerentes departamentales de la Contralaría

General de la República las funciones de ordenación del gasto y contratación. Después del estudio concluyeron que la inhabilidad alegada sí se había configurado, en tanto las mencionadas funciones comportaban el ejercicio de autoridad administrativa. 26.- Lo anterior no constituye un desconocimiento al principio de congruencia pues, tal y como lo puso de presente la Sección Quinta, el acto administrativo que sirvió como antecedente a dicha resolución sí fue requerido dentro del proceso. Además, tal resolución tiene alcance nacional y obra en la página web de la Contraloría General de la República. Las autoridades judiciales examinaron dicha norma para efectos de establecer el alcance de la inhabilidad alegada, sin que esto constituya una actuación arbitraria. 27.- De lo anterior no se advierte una disparidad protuberante entre lo pedido, lo probado y lo decidido, pues la resolución señalada guarda relación con los cargos elevados; específicamente si se configuraba la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en atención al ejercicio de la autoridad administrativa que comportaba las funciones adscritas al cargo de gerente departamental de Córdoba que ostentó la madre del señor Pérez Posada. 28.- Por último, se negará la solicitud de desvinculación elevada por el Registrador Nacional del Estado Civil, toda vez que su vinculación al presente asunto se origina en el interés que pueda tener en las resultas del trámite de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. ç SEGUNDO: NIÉGASE el amparo de tutela solicitado por Santiago Miguel Pérez Posada, por las razones expuestas.

TERCERO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por el Registrador Nacional

del Estado Civil.

CUARTO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz QUINTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado