CE-11001-03-15-000-2021-03640-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / CARÁCTER PERSONALÍSIMO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Debe tratarse de una alegación subjetiva y concreta respecto de amenazas o vulneraciones de quien promueve la solicitud de amparo / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – El actor no planteó una petición personal sobre sus derechos fundamentales o de sujetos determinables / IMPROCEDENCIA DE LA ACIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR – Para exponen una situación general y la consecución de un fin general / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA – Este fallador no puede dar órdenes indiscriminadas a los funcionarios de Fuerza Pública, por ocultar su placa y su nombre en el uniforme / PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA PENAL En el caso concreto, el [actor] no planteó una petición personal sobre sus derechos fundamentales o de sujetos determinables. Por el contrario, reclamó, de manera general y particular, la necesidad de que el uso del dispositivo “VENOM”, sea suspendido a nivel nacional, en consideración a que afecta de manera indiscriminada, a las personas que se encuentran protestando. Sin embargo, el actor omitió explicar, cómo el uso del mencionado artefacto ha vulnerado o amenazado directamente sus derechos fundamentales. El recuento de los hechos y de las peticiones del escrito de tutela, exponen una situación general, para la consecución de un fin general. En este orden de ideas, al no poder identificarse una reclamación específica sobre una posible vulneración de las garantías del

actor, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, pues la solicitud de amparo de derechos fundamentales es un requisito consustancial a este trámite. Aquí, de lo que se trata, es de una reclamación generalizada ante una situación relacionada con la población en general que ha estado presente en las jornadas de protestas a nivel nacional. Frente a ello, la Corte Constitucional ha manifestado que, si el requerimiento consiste en la defensa de “los intereses de una comunidad, un grupo o un conglomerado afectado por la misma causa que corresponde a todos y a ninguno en particular”, se estará ante un derecho colectivo que encuentra su mecanismo de defensa en la acción popular. Con todo, la Corte Constitucional ha precisado que la evidencia del acaecimiento de perturbación de un derecho o interés colectivo que podría ser protegido por medio de la acción popular, no implica per se la exclusión de la acción de tutela. En ciertas ocasiones la afectación colectiva deriva en una posible vulneración o amenaza de derechos fundamentales y pueden encontrar como única forma de protección el referido mecanismo de amparo. Sin embargo, este no es el caso, pues la pretensión del accionante no está dirigida a solicitar una acción o abstención por parte del Presidente de la República y las demás entidades contra las que se dirige la acción, a efectos de prevenir la afectación de sus derechos fundamentales en una situación particular. Todo lo opuesto, pretende, por esta vía, que se garantice el derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica, a la vida y a la salud, de la población en general que participa activamente en las manifestaciones. Para satisfacer esta pretensión, la acción de tutela no es el

mecanismo idóneo, más aún, teniendo en cuenta que, en el caso concreto, no hay una acción u omisión determinada e identificada que suponga la vulneración de los derechos invocados. Ahora bien, cabe precisar al actor, que este fallador no puede dar órdenes indiscriminadas a los funcionarios de Fuerza Pública, por ocultar su placa y su nombre del uniforme que portan. Tales actuaciones deben ser denunciadas, investigadas y, si es del caso, sancionadas por las autoridades competentes para ello. Por lo anterior, al no advertir la configuración de una acción u omisión que vulnere o amenace los derechos invocados por el [actor], ni al ser el mecanismo de amparo el instrumento adecuado para obtener la protección pretendida, la Sala declarará la improcedencia de la acción de la tutela. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03640-00(AC)

Actor: DALTON DOMINIG SARMIENTO ESPINDOLA

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA, Y POLICÍA NACIONAL

Referencia: Acción de Tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela presentada por Dalton Dominig Sarmiento Espindola en contra de la Nación – Presidencia de la República, Nación – Ministerio de Defensa, y Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Dalton Dominig Sarmiento Espindola, actuando en nombre propio1, presentó acción de tutela en contra de la Nación – Presidencia de la República, Nación – Ministerio de Defensa, y la Policía Nacional, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad jurídica, vida y salud. Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión del uso del artefacto “VENOM”2 en los carrotanques que están a disposición del Escuadrón Móvil Antidisturbios, en las jornadas de protesta que se han llevado a cabo desde el 28 de abril de 2021. 1.2. Hechos Dalton Dominig Sarmiento Espindola afirmó que, desde el 28 de abril de 2021, fecha en que inició la jornada de protestas y movilizaciones en el país, ha habido disturbios y enfrentamientos entre los manifestantes y la Policía Nacional. De esta situación destacó, el uso del dispositivo “VENOM” en los carrotanques que están a disposición del Escuadrón Móvil Antidisturbios —ESMAD—, como elemento para contrarrestar las protestas y los actos violentos que se han presentado. Así mismo, resaltó la evidencia que existe sobre el daño indiscriminado que causa el mencionado artefacto, toda vez que tiene la capacidad de impactar en varias direcciones, una vez es accionado. Por otro lado, manifestó que los funcionarios

de la Fuerza Pública han ocultado la placa y el nombre que reposa en su uniforme, con el fin de evitar ser identificados por parte de los ciudadanos. 1.3. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela 1 Archivo electrónico identificado con certificado 686F9D99EAAEBB16 7E27267D387E3A41 849B35D592740DF9 7D0C9845D434EF15 en el expediente digital. 2 El artefacto “VENOM”, es un lanzador múltiple eléctrico, compuesto por 30 tubos de lanzadores de munición no letal. Archivo electrónico identificado con certificado 510430E076282FE7 AE0B9A52A2F6B698 03EC172C28D876FF 7B04A73248FCBECB en el expediente digital. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co Dalton Dominig Sarmiento Espindola solicitó: (i) la protección de los derechos invocados; (ii) ordenar a la Policía Nacional usar correctamente el uniforme, para que la placa y el nombre sean visibles; (iii) ordenar a la Policía Nacional y al ESMAD no poner en funcionamiento el artefacto “VENOM” en los carrotanques, a nivel nacional. Dalton Dominig Sarmiento Espindola sustentó su petición de amparo constitucional, en las garantías y derechos fundamentales previstos en la Carta, para la protección de la comunidad, de la igualdad, y de la legalidad; en los deberes dispuestos en el Reglamento de Uniformes, Insignias, Condecoraciones y Distintivos para el Personal de la Policía Nacional; y en la providencia dictada por

la Corte Suprema de Justicia, en la que se amparó el derecho a la protesta. 1.4. Trámite en primera instancia 1.4.1. El despacho del magistrado ponente admitió la acción de tutela presentada por Dalton Dominig Sarmiento Espindola en contra de la la Nación – Presidencia de la República, la Nación – Ministerio de Defensa, y la Policía Nacional, mediante auto del 16 de junio de 20213, y ordenó comunicar a la parte contra la que se dirige esta acción, para que se pronunciara sobre los hechos en que se sustentó. Así mismo, negó la medida provisional solicitada por el actor, en atención a que no expuso argumentos que la sustentaran, motivo por el que no fue posible establecer una situación concreta que amenazara sus garantías constitucionales y que, por ende, exigiera la intervención inmediata del juez constitucional. Por otro lado, el despacho también ordenó, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, requerir al señor Sarmiento Espindola para que diera cumplimiento a lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. Dicho requerimiento fue atendido el 2 de julio, mediante memorial. 1.4.2. La Presidencia de la República4, por medio de la delegada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para actuar en acciones constitucionales5, indicó que en el marco de las jornadas de protesta que se han adelantado desde el pasado 28 de abril, el “uso de la fuerza ha sido excepcional y se ha utilizado únicamente en los casos en que resultó necesaria la intervención de la policía, previo análisis a la legalidad, absoluta necesidad,

proporcionalidad y racionabilidad, con el fin de proteger los derechos humanos de la población contra amenazas graves e inminentes”6. Así mismo, frente a las faltas disciplinarias cometidas por los funcionarios de la Policía, afirmó que se han adelantado las respectivas investigaciones al interior de la Policía Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Justicia Penal Militar y la Fiscalía General de la Nación. En cuanto al uso del artefacto “VENOM”, afirmó que el Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Oralidad del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 2 de junio 2021, ordenó al ESMAD suspender de manera inmediata el uso de dicho dispositivo, hasta tanto no existiera un protocolo definido para su uso. Por último, frente a los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, manifestó que no se cumplió el requisito de legitimación por activa, en la medida en que el actor no allegó si quiera prueba sumaria que acreditara la alegada afectación. Por lo anterior, solicitó la negación de la solicitud de amparo, o que, en su defecto, se declarara la improcedencia en atención a la providencia del 2 de junio, dictada por la autoridad judicial antes mencionada. 3 Archivo electrónico identificado con certificado F4579D4F7E760ACB E09963A329A215E4 EEFF838C38812AF9 BF92D2B7E04CDE1E en el expediente digital. 4 Archivo electrónico identificado con certificado 4ECD146F8F3FEB5E 2A08509ED1294B8C 45BCD0C7FD4082A5 0C7B4B9F9F2A1CFD en el expediente digital.

5 Archivo electrónico identificado con certificado A7B0AAD51F338F89 FCFB0886A481A3C6 24D5E85B6CE5343F 8ED8FEE2BE6F85FB en el expediente digital. 6 Archivo electrónico identificado con certificado 4ECD146F8F3FEB5E 2A08509ED1294B8C 45BCD0C7FD4082A5 0C7B4B9F9F2A1CFD en el expediente digital. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 1.4.3. La Nación – Ministerio de Defensa7, expuso consideraciones relativas a la protesta social, a la actividad de la Policía Nacional y su función constitucional, al uso de la Fuerza en operaciones destinadas a preservar el orden público, y al uso del artefacto “VENOM”. Frente a este último, indicó que es un arma no letal que tiene legitimidad y legalidad como elemento de uso de la Policía Nacional. Al respecto, afirmó que se “utiliza como última instancia ante la permanencia de hechos graves e inminentes, que amena[cen] la convivencia, el orden público y [pongan] en latente riesgo la vida de los uniformados y la de terceros”8, especialmente cuando los otros mecanismos resulten ineficaces y la situación de violencia perdure en el tiempo. De igual forma, hizo referencia a los protocolos seguidos por el ESMAD en el marco de las movilizaciones y jornadas de protestas, y aseguró que la Policía Nacional es una institución “respetuosa del derecho de

unión y de la manifestación pública y pacífica establecida en el artículo 37 de la Constitución Política”9, por lo que “no considera a la población, como un ‘objetivo de intervención’, por el contrario, dispone de todas las capacidades institucionales para garantizar el ejercicio de este derecho”10. Así las cosas, solicitó la negación de la acción de tutela. 1.4.4. La Policía Nacional11 manifestó que las actuaciones ejecutadas por dicha institución, para contrarrestar las graves alteraciones al orden público que se han presentado de forma general en varias zonas del país, se han ejecutado en el marco de las funciones legales y constitucionales que tiene frente a la garantía de la manifestación pública y pacífica. Por esa razón, solicitó que, con anterioridad a que se haga un pronunciamiento de fondo, se efectué un análisis serio, en consideración a que la posible limitación de la capacidad operativa del ESMAD, puede poner en riesgo el orden público y la convivencia, especialmente, en situaciones de violencia al interior de las manifestaciones.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 201912. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley. Conforme a la disposición referida, la acción de amparo solo procede cuando el afectado no tiene otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, existiendo, bien si pretende evitar un perjuicio irremediable, o el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz o no es idóneo para proteger el derecho fundamental13. 2.3. Estudio de los requisitos generales de la acción de tutela Dalton Dominig Sarmiento Espindola, elevó una petición genérica a favor de la población que ha participado activamente en las jornadas de protestas que se han llevado a cabo en el territorio nacional, desde el pasado 28 de abril de 2021, con el fin de que esta Corporación ordene a la Presidencia de la República, al Ministerio 7 Archivo electrónico identificado con certificado 510430E076282FE7 AE0B9A52A2F6B698 03EC172C28D876FF 7B04A73248FCBECB en el expediente digital. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Ibidem. 11 Archivo electrónico identificado con certificado 08B58AF41104677E A7C2C0A14DD3139E 691488EAE422E82B FE120A2BD8441A39 en el expediente digital. 12 Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. 13 Constitución Política. “Artículo 86 Esta acción s[o]lo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. […]”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co de Defensa y a la Policía Nacional, suspender el uso del artefacto “VENOM” y el uso correcto del uniforme de la Fuerza Pública. Sobre el punto es necesario partir de que la acción de tutela está concebida constitucionalmente14 como un mecanismo para la defensa de derechos fundamentales. Estos tienen un carácter personalísimo que exige, para su procedencia, que se trate de una alegación subjetiva y concreta respecto de amenazas o vulneraciones de quien promueve la solicitud de amparo. En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que este mecanismo es “de carácter estrictamente personal y concreto”15. La primera de estas características se refiere a que protege derechos subjetivos cuya vulneración implica la afectación de la situación individual de una o varias personas perfectamente determinadas o determinables. En ese sentido, los sujetos particularmente afectados son libres de decidir cómo proteger sus derechos y, por tanto, en principio, son los únicos legitimados para promover la acción. La segunda característica, en cambio, se refiere a que la vulneración o amenaza efectivamente tenga una repercusión en un derecho fundamental y que en los casos en que este no se haya conculcado aún, se pueda demostrar la inminencia o proximidad del riesgo16. En el caso concreto, el señor Sarmiento Espindola no planteó una petición personal sobre sus derechos fundamentales o de sujetos determinables. Por el contrario, reclamó, de manera general y particular, la necesidad de que el uso del

dispositivo “VENOM”, sea suspendido a nivel nacional, en consideración a que afecta de manera indiscriminada, a las personas que se encuentran protestando. Sin embargo, el actor omitió explicar, cómo el uso del mencionado artefacto ha vulnerado o amenazado directamente sus derechos fundamentales. El recuento de los hechos y de las peticiones del escrito de tutela, exponen una situación general, para la consecución de un fin general. En este orden de ideas, al no poder identificarse una reclamación específica sobre una posible vulneración de las garantías del actor, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, pues la solicitud de amparo de derechos fundamentales es un requisito consustancial a este trámite17. Aquí, de lo que se trata, es de una reclamación generalizada ante una situación relacionada con la población en general que ha estado presente en las jornadas de protestas a nivel nacional. Frente a ello, la Corte Constitucional ha manifestado que, si el requerimiento consiste en la defensa de “los intereses de una comunidad, un grupo o un conglomerado afectado por la misma causa que corresponde a todos y a ninguno en particular”18, se estará ante un derecho colectivo que encuentra su mecanismo de defensa en la acción popular. Con todo, la Corte Constitucional ha precisado que la evidencia del acaecimiento de perturbación de un derecho o interés colectivo que podría ser protegido por medio de la acción popular, no implica per se la exclusión de la acción de tutela19. En ciertas ocasiones la afectación colectiva deriva en una posible vulneración o amenaza de derechos fundamentales y pueden encontrar como única forma de protección el referido mecanismo de amparo. Sin embargo, este no es el caso,

pues la pretensión del accionante no está dirigida a solicitar una acción o abstención por parte del Presidente de la República y las demás entidades contra las que se dirige la acción, a efectos de prevenir la afectación de sus derechos fundamentales en una situación particular. Todo lo opuesto, pretende, por esta vía, 14 Ibidem. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-1205 de 2001. 16 Cfr. Corte Constitucional sentencias T-572 de 2005, T-6777 de 1997 y T-439 de 1992. 17 Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto, en otras oportunidades. Ver sentencia del 23 de noviembre de 2020. Expediente: 50001-23-33-000-2020-00834-01(AC). 18 Ibid. 19 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-601 de 2017, T-309 de 2018, T-362 de 2014, T-341 de 2016, T-253 de 2016, T-1090 de 2005, T-759 de 2006, T-567 de 2011, T-099 de 2016, T-713 de 2016, entre otras. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co que se garantice el derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica, a la vida y a la salud, de la población en general que participa activamente en las manifestaciones. Para satisfacer esta pretensión, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo, más aún, teniendo en cuenta que, en el caso concreto, no hay

una acción u omisión determinada e identificada que suponga la vulneración de los derechos invocados. Ahora bien, cabe precisar al actor, que este fallador no puede dar órdenes indiscriminadas a los funcionarios de Fuerza Pública, por ocultar su placa y su nombre del uniforme que portan. Tales actuaciones deben ser denunciadas, investigadas y, si es del caso, sancionadas por las autoridades competentes para ello. Por lo anterior, al no advertir la configuración de una acción u omisión que vulnere o amenace los derechos invocados por Dalton Dominig Sarmiento Espindola, ni al ser el mecanismo de amparo el instrumento adecuado para obtener la protección pretendida, la Sala declarará la improcedencia de la acción de la tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito. TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y Cúmplase,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

NICOLAS YEPES CORRALES

Magistrado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co